原創(chuàng) 巴九靈 吳曉波頻道

或許這次美國禁止競業(yè)協(xié)議的必然選擇就是“促進創(chuàng)新，反壟斷巨頭，讓被‘競業(yè)協(xié)議’鎖定的人才自由流動”。

文 / 巴九靈(微信公眾號：吳曉波頻道)

作為大廠高管，黃磊(化名)僅僅因為簽了一份特別協(xié)議，就一度要支付近兩年的全部工資收入加上股票。

神奇的是，加入新公司后，他換了手機號，用了假名，時刻防備著被跟蹤。即使是他新公司的核心管理團隊也會開會，十幾個人一半都會用假名。

這個獨特的協(xié)議，讓他寢食難安，日夜防備，叫做“競業(yè)協(xié)議”，它被企業(yè)用來限制員工在競爭對手中工作。

而且這樣的條款，在大洋彼岸的美國，從此成了歷史。

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會4月23日（FTC）宣布，在全國范圍內(nèi)，全體員工(包括高級管理人員)將全面禁止簽署新的競業(yè)禁止協(xié)議。

那么，為什么美國突然禁止競業(yè)協(xié)議呢？中國能否效仿美國，也完全禁止？

從目的上看，競業(yè)協(xié)議是為了防止員工帶走商業(yè)秘密，起到保護作用；其次，避免其他公司“搭便車”，防止競爭對手在不投入太多R&D成本的情況下取得創(chuàng)新成果。

而且如今競業(yè)協(xié)議已經(jīng)退出美國歷史舞臺，很大程度上也是因為它開始慢慢阻礙美國企業(yè)的創(chuàng)新。

真正的意圖是美國禁止競業(yè)協(xié)議。

首先，我們來研究一下這個規(guī)則。

新規(guī)生效后，高管以外的員工現(xiàn)有的競業(yè)禁止協(xié)議將無效；然而，高管現(xiàn)有的競業(yè)禁止協(xié)議仍然有效，但未來不允許簽署新的競業(yè)禁止協(xié)議。

可以預見的直接關系是：新企業(yè)增加，專利增加，員工收入增加。

在這些因素中，關系到公司的影響，也就是新企業(yè)的增加和專利的增加，可以概括為“激勵中小企業(yè)創(chuàng)新”。

為什么美國要鼓勵中小企業(yè)創(chuàng)新？這一原因或許可以從美國總統(tǒng)拜登上臺后的一系列行動中窺探出來。

為了放寬專利創(chuàng)新，美國專利商標局于2019年成立了“拓展創(chuàng)新中心”；隨后，美國司法部對谷歌、Facebook、四大科技巨頭蘋果和亞馬遜進行反壟斷調(diào)查；到2023年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會表示，將禁止在全國范圍內(nèi)簽署競業(yè)協(xié)議。

綜上所述，這些行動恰好是“限大放小”——反壟斷巨頭，讓被“競業(yè)協(xié)議”鎖定的人才自由流動，促進中小企業(yè)的成長和創(chuàng)新。

而且回顧美國關于競業(yè)協(xié)議的歷史背景，也能找到相關依據(jù)。

在這項規(guī)定出臺之前，美國沒有聯(lián)邦級別的統(tǒng)一立法來禁止競業(yè)，而是由各州自行立法。

在此之前，美國50個州，大多數(shù)都承認與執(zhí)行競業(yè)禁止協(xié)議。

比如美國面積第二小的特拉華州，吸引了一半以上的美國上市公司和財富500強公司在該州注冊總部，因為他們同意競業(yè)協(xié)議，并且有最有利于企業(yè)的破產(chǎn)法。

美國加州與特拉華州相反?！都永Ｄ醽喼萆虡I(yè)與職業(yè)法典》第16600條規(guī)定:“任何限制個人從事合法職業(yè)、貿(mào)易或者各種業(yè)務的合同在這個范圍內(nèi)都是無效的。”

硅谷孵化了無數(shù)科技公司，起源于禁止競業(yè)協(xié)議的加州，成為美國科技創(chuàng)新的中心。這種情況也被稱為“加利福尼亞效應”。

對于美國來說，“特拉華州”似乎有利于現(xiàn)有大公司保持技術優(yōu)勢；“加州”有利于創(chuàng)新型公司的成長。

最后，美國選擇了“加州”化，完全禁止競業(yè)協(xié)議，打破了人才自由流動的束縛。

據(jù)FTC預測，這一舉動每年將帶來8500家新公司，17000-29000項專利。

競爭協(xié)議在中國的應用

大洋彼岸的變化，也傳到了國內(nèi)，讓很多農(nóng)民工心生希望：我們的競業(yè)協(xié)議能否放寬更是被取消？

從目前的情況來看，中國的競業(yè)協(xié)議最初的目的是防止公司的商業(yè)秘密被泄露，但隨著競爭的加劇，“競業(yè)”的寒冷開始逐漸下沉和普及。

《勞動合同法》第二十四條明確規(guī)定，只有“高級管理人員、高級技術人員和用人公司其他負有保密義務的人員”，俗稱“兩高一密”。

在這些人中，“兩高一密”——“其他負有保密義務的人”，成了網(wǎng)絡上許多基層員工的大網(wǎng)絡。

在法院審理過程中，只要與企業(yè)簽訂《保密、不競爭、知識產(chǎn)權歸屬協(xié)議》的條款，就很容易被認定為“負有保密義務的人”。

在競業(yè)期間，公司每月給予員工最低半個月的經(jīng)濟補償，但一旦員工違反競業(yè)限制，就需要向企業(yè)支付最高兩年工資的補償，一般上限為兩年。

趙軍(化名)在一家從事直播業(yè)務的互聯(lián)網(wǎng)中廠工作。在他的競爭協(xié)議中，競爭時間為兩年，每月競爭賠償金為月薪的30%，而對于更高層次的員工來說，競爭賠償金可能是月薪的80%。

在他簽署的整整幾頁競業(yè)協(xié)議中，競業(yè)企業(yè)范圍，“包括絕大多數(shù)可以在網(wǎng)上叫出名字的公司”。

而且最不合理的是，他的職位只屬于最基本、最普通的操作。他說：“每個人入職時都會簽字?！?/p>

所以競爭協(xié)議，也成為部分企業(yè)亂用、限制員工勞動自由的束縛，引發(fā)輿論爭議。

這帶來了另一個問題，比如趙軍，他似乎只從事基層工作，沒有太多機會接觸商業(yè)秘密的員工。為什么他們還需要簽署競業(yè)協(xié)議？

“員工的工資是多少，或者職位是否為基層，與能否接觸到商業(yè)秘密沒有直接關系?！苯?jīng)常處理勞動爭議案件的金道律師事務所律師張婷認為。據(jù)《財新》報道，法院的實際判例主要從兩個方面考慮:一是用人單位有特定的技術或商業(yè)秘密；第二，工人可能會接觸到商業(yè)秘密。

張婷律師認為，在趙軍的競業(yè)協(xié)議中，幾乎涵蓋了所有互聯(lián)網(wǎng)公司的競業(yè)范圍條款，不用太擔心。“競業(yè)范圍太廣是公司的單方面行為。畢竟法院認定是合法的。”

趙軍還解釋說:“雖然每個人都必須簽署競業(yè)協(xié)議，但我所知道的是高級管理層或者一些非常敏感的工作。”

可以看出，即使底層員工簽訂了競業(yè)協(xié)議，也不一定會被競業(yè)。

另外，最受競爭約束的高管，也不容易被競爭。

“競業(yè)(協(xié)議)的本質(zhì)是只有強者和弱者才能發(fā)起的物品。”在大廠擔任高管的黃磊說:“通常最應該被競爭的高管不會被競爭。他們在行業(yè)內(nèi)資源豐富，對公司品牌和業(yè)務有破壞力。因此，當他們離開公司時，公司會和他們談判他們的利益?！?/p>

競爭協(xié)議，如何看待和平衡？

由于中國在使用競業(yè)協(xié)議方面存在爭議，而且美國已經(jīng)開始禁止使用競業(yè)協(xié)議，那么我們能否直接“抄作業(yè)”？

暨南大學法學院副院長郭宗杰在接受《南方人物周刊》采訪時表示:“美國部分州乃至全美全面禁止競業(yè)限制是有前提的，即美國對保護知識產(chǎn)權，尤其是商業(yè)秘密有完善的法律規(guī)范。

在美國，使用專利、代碼、圖紙等商業(yè)秘密的行為涉嫌犯罪，將面臨多年監(jiān)禁的重刑。因此，即使禁止競業(yè)協(xié)議，也有法律保護公司的商業(yè)秘密。

“目前，我國商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范仍在不斷完善。目前，相關法律法規(guī)還不足以完全保護用人單位的商業(yè)秘密。比如商業(yè)秘密保護民事立案的標準太高?！惫诮苷f。

對于商業(yè)秘密保護不足，也成為企業(yè)維權成本高的原因之一。

郭宗杰提到：“我們在調(diào)查企業(yè)時了解到，企業(yè)要想通過民事手段保護商業(yè)秘密，證明責任很大，證據(jù)規(guī)則也很嚴格?！?/p>

也就是說，國內(nèi)企業(yè)并不是天生的“作惡”，讓大量員工簽訂競業(yè)協(xié)議，正是為了彌補法律對商業(yè)秘密保護的不足。

“除了威懾作用之外，還有很多企業(yè)發(fā)起競業(yè)的考慮，因為員工違反了競業(yè)協(xié)議。商業(yè)秘密是這些企業(yè)的核心資產(chǎn)。這些秘密可以決定他們在行業(yè)內(nèi)維持競爭力需要多長時間。”張婷律師解釋說。

張婷律師補充道：“法院正在努力平衡勞動者權益和公司權益。

因此，無論是國內(nèi)競爭對手，還是競爭對手，都是知識產(chǎn)權法律缺陷的受害者。

每個人互相爭斗所產(chǎn)生的內(nèi)耗，比競業(yè)協(xié)議本身的傷害更大。

本篇作者 | 梅浩宇 | 責任編輯 | 徐濤

主編 | 何夢飛 | 圖源 | VCG

標題：“美國完全禁止競業(yè)協(xié)議，那么中國呢？”

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