試用期的設(shè)置在于雙向調(diào)查和相互了解。但由于勞動者處于弱勢地位，部分用人單位對試用期的設(shè)置違反了法律的強制性規(guī)定。勞動者在實習(xí)期間要注意避免勞動關(guān)系的擋箭牌，防止實習(xí)期間“無限延長”。如果權(quán)益受到損害，他們將依法維護自己的合法權(quán)益。以真實案例，北京市海淀區(qū)人民法院法官助理吳曉晗分析了試用期的相關(guān)法律法規(guī)及注意事項。

謹防以“試工期”為由

避免建立勞務(wù)關(guān)系

畢業(yè)后，張先生加入白云公司擔(dān)任插花師，負責(zé)整理花束和插花，打卡上下班。在此期間，張先生多次要求簽訂合同，但公司表示，這個職位需要專業(yè)技能?，F(xiàn)在是學(xué)習(xí)階段，觀察期一年。只有學(xué)了技術(shù)，才會考慮錄用，所以雙方之間沒有勞動關(guān)系。張先生要求通過訴訟程序確認雙方之間存在勞動關(guān)系。

經(jīng)審理，法院認為，首先，在這種情況下，張先生并沒有簡單地觀察和學(xué)習(xí)，而是直接向客戶提供插花服務(wù)，并通過公司管理打卡上下班。由此可見，張先生并不是單純的“學(xué)習(xí)”。第二，公司為只來學(xué)習(xí)的人提供免費住宿，教授技術(shù)與常識不符，也沒有向雙方提交學(xué)習(xí)證據(jù)證明。綜上所述，法院認定這種“學(xué)習(xí)”并非簡單的學(xué)習(xí)，實際上是崗前培訓(xùn)，最終確認雙方存在勞動關(guān)系。

【法官提醒】

用人單位能否以試工為由否定勞務(wù)關(guān)系的建立？

《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起立即與勞動者建立勞動關(guān)系?！熬蜆I(yè)之日本單位決定在招聘后安排勞動者的工作時間，包括學(xué)習(xí)規(guī)章制度、崗前培訓(xùn)等。在法律上沒有“試工”的概念，試工就是一般意義上的試工。勞動者應(yīng)警惕用人單位以實習(xí)或?qū)W習(xí)技術(shù)為名否定勞動關(guān)系。如果用人單位在此期間實際管理勞動者，勞動者實際提供勞動，雙方未另行簽訂協(xié)議，雙方應(yīng)在實際就業(yè)之日建立勞動關(guān)系。此時勞動者應(yīng)注意保留相關(guān)資料，如工作照片、打卡記錄、錄用登記表等，及時維護自己的權(quán)益。

崗前培訓(xùn)階段是否可以直接視為試用期？

《勞動合同法》第十七條第二款規(guī)定:“除前款規(guī)定的必要條款外，用人單位和勞動者可以約定實習(xí)期、培訓(xùn)期、保守秘密、保險補充、福利待遇等其他事項?！睂嵙?xí)期間，用人單位未明確規(guī)定試用期的，不得認定雙方勞動關(guān)系期間有實習(xí)期。崗前培訓(xùn)階段不能直接視為實習(xí)期。

謹防采用“試用期合同”的方式

避免試用期限

錢某加入藍英公司，口頭約定實習(xí)期為2個月，雙方簽訂試用期合同，約定實習(xí)期為2022年9月1日起。2022年11月1日，錢某要求成為全職員工，但公司拒絕了，理由是實習(xí)期最長可達6個月，仍處于實習(xí)期。之后，錢某提起訴訟，要求藍英公司支付2022年11月1日至2022年12月31日的兩倍工資差額。

法院審理后認為，首先，當(dāng)實習(xí)約定不明時，藍英公司需要對試用期承擔(dān)舉證責(zé)任?，F(xiàn)在他們沒有提交證據(jù)證明，所以他們應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的后果。因此，他們采納了錢某關(guān)于實習(xí)期兩個月的觀點。第二，雙方只簽訂一份試用期合同，實習(xí)期不成立，試用期為勞動合同期(2022年9月1日至2022年10月31日)。藍英公司應(yīng)在2022年11月1日至2022年12月31日期間支付上述期間未簽訂合同的兩倍工資差額。

【法官提醒】

合同中只約定了實習(xí)期的開始，是否可以主張試用期為6個月？

實習(xí)約定不明的，用人公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。如果公司不能提供有力證據(jù)證明實習(xí)期的起始期限，只提倡法定最長期限，則不予支持。此時，應(yīng)采用勞動者對試用期的看法。建議勞動者在簽訂合同時審查實習(xí)期條款，保留實習(xí)期間溝通的證據(jù)，依法保護實習(xí)期間的合法權(quán)益。

只簽訂“試用期合同”，實習(xí)期是否成立？

《勞動合同法》第19條第4款規(guī)定：“實習(xí)期限包括在勞動合同期限內(nèi)。如果勞動合同只約定試用期，實習(xí)期不成立，則該期限為勞動合同期?！坝萌藛挝辉趧趧雍贤兄慌c勞動者約定試用期的，視為勞動合同期限。如果實習(xí)期屆滿，勞動合同將終止。此后，如果用人公司仍然沒有簽訂勞動合同，勞動者可以根據(jù)《勞動合同法》第82條第1款主張未簽訂合同的工資差額的兩倍。

謹防使用“延遲”的方法

第二次約定實習(xí)期

由一家加入陽光公司的雙方簽訂了三年的勞動合同，其中實習(xí)期為2023年9月1日至2023年12月31日。由于某業(yè)績墊底，陽光公司和某協(xié)議增加了一個月的實習(xí)期。后來由于公司經(jīng)營需要，陽光公司并入太陽公司，太陽公司再次與某協(xié)議增加了兩個月的實習(xí)期。某人提起訴訟要求支付違法協(xié)議實習(xí)期間的賠償。

經(jīng)審理，法院認為，首先，同一用人單位和同一勞動者只能約定一個實習(xí)期。陽光公司與某人簽訂合同，即約定實習(xí)期限。此后，公司再次增加是第二個協(xié)議。即使雙方達成協(xié)議，也是違反法律強制性規(guī)定的，增加期不再是法定實習(xí)期；其次，用人單位合并的原勞動合同繼續(xù)有效，陽光公司合并到太陽公司并不影響某勞動合同的履行。太陽公司再次約定試用期的，也是違法的。

【法官提醒】

用人單位能否在法定期限內(nèi)提高勞動者的試用期？

《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定:“同一用人單位和同一勞動者只能約定一個實習(xí)期?！庇萌藛挝慌c勞動者協(xié)商延期實習(xí)期，即使在法定最長試用期內(nèi)增加，也屬于二次約定實習(xí)期。用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十三條的規(guī)定，向勞動者支付實習(xí)期間違法約定的賠償費。

公司合并、分立后可以再約定實習(xí)期嗎？

用人單位合并的原勞動合同繼續(xù)有效。非勞動者原因，公司自主經(jīng)營狀況的變化不影響勞動者原勞動合同的履行。如果公司再次約定試用期，也是違法的。用人單位應(yīng)當(dāng)自覺防止試用期違法延長，依法保護勞動者的合法權(quán)益。

(本文中的勞動者和用人單位名稱均為化名)

文/ 吳曉晗

原題：“先試工，觀察期，公司這些說辭，法律怎么看？”

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