在違約損害賠償糾紛中，“如何識別損失”是長期困擾司法實踐的一個突出問題，也是全球普遍存在的法律適用問題。《民法典》第五百八十四條是違約損害賠償?shù)幕疽?guī)范，但是只建立了框架，仍然缺乏血肉。圍繞這一問題，民法典合同編制細(xì)則司法解釋一方面總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，吸收理論研究成果，借鑒海外成功經(jīng)驗，在遵循平等原則、符合意義自治、激勵交易等基本原則和價值導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新性地制定了許多可操作的具體規(guī)則。另一方面，考慮到問題本身的復(fù)雜性，不僅要進(jìn)行有益的探索，還要減少不必要的爭議，為審判實踐和下一步相關(guān)規(guī)則的細(xì)化奠定基礎(chǔ)。

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虧損的認(rèn)定

《民法典》第五百八十四條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約造成對方損失的，賠償金額應(yīng)當(dāng)?shù)扔谶`約造成的損失。違約損害賠償?shù)哪康氖亲屖丶s方處于如果債務(wù)能夠按照合同適度履行的狀態(tài)，這也是違約損害賠償責(zé)任需要遵循的基本原則——“填平原則”的需要。這樣，我們就可以簡單地提煉出第一種計算方法“賠償=損失”?！皳p失”的認(rèn)定很重要，因為“損失”是確定法定違約賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn)；第二，當(dāng)事人主張調(diào)整約定的違約金過高或過低時，“損失”也是法院裁判的基礎(chǔ)。

法條根據(jù)

第五百八十四條第五百八十四條 如果當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同，造成對方損失，損失賠償金額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益，但不得超過違約方在訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失。

如何確定損失？按照《民法典》第五百八十四條的規(guī)定，損失包括履行合同后可以獲得的利益，簡稱“可得利益”和“履行利益”。需要注意的是，條款中使用了“包含”一詞，表明“可用利益”和“損失”是與整體的部分關(guān)系。如果其他實際損失是由違約造成的，可以一起賠償。關(guān)于其他實際損失的范圍，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。我不成熟的觀點是，無論違約方是否違約，合同方正常履行合同所需的必要費用都不應(yīng)納入賠償范圍，因為它與可得利益有對價關(guān)系。如果違約方違約，合同方的額外費用應(yīng)納入賠償范圍。我們可以將計算方法擴展為“賠償=損失=可得利益 其它實際損失”。

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計算可得利益

可得利益的計算已經(jīng)成為另一個“關(guān)鍵”。長期以來，由于證據(jù)和計算上可得利益的不確定性，司法實踐謹(jǐn)慎支持可得利益。然而，可得利益本質(zhì)上是當(dāng)事人簽訂合同的目的。司法解釋第六十條規(guī)定了三種可得利益的計算方法，具有重要的理論和實踐意義。

法條根據(jù)

第六十條 根據(jù)《民法典》第五百八十四條的規(guī)定，人民法院確定合同履行后可以獲得的利益時，可以按照非違約方可以獲得的生產(chǎn)利潤、經(jīng)營利潤或者轉(zhuǎn)賣利潤計算，扣除非違約方為簽訂和履行合同支出的費用等合理成本。

非違約方依法行使解除合同的權(quán)利，并執(zhí)行替代交易。人民法院應(yīng)當(dāng)支持根據(jù)替代交易價格與合同價格的差異確定合同履行后能夠獲得的利益；當(dāng)當(dāng)?shù)厥袌鰞r格被替代交易價格明顯偏移時，如果違約方主張合同履行后能夠根據(jù)市場價格和合同價格的差異獲得利益，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

非違約方依法行使解除合同的權(quán)利，但未實施替代交易。人民法院應(yīng)當(dāng)支持根據(jù)合同履行后合理期間合同履行地的市場價格與合同價格的差異確定合同履行后可以獲得的利益。

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盈利法

利潤法有一般的可得利益計算方法。第六十條第一款借鑒了2009年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第九條的規(guī)定，可得利益損失分為三類:一類是生產(chǎn)利潤損失。例如，在違反生產(chǎn)設(shè)備和原材料的銷售合同中，買受人應(yīng)當(dāng)依靠生產(chǎn)設(shè)備和原材料獲得生產(chǎn)利潤。二是經(jīng)營利潤損失，如承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同、提供服務(wù)或勞務(wù)合同等，一方違約造成的經(jīng)營利潤損失。第三，轉(zhuǎn)賣利潤損失。例如，在先后的系列買賣合同中，由于前合同賣方違約，后續(xù)轉(zhuǎn)賣合同賣方可能會損失差價。

盈利法主要適用于承諾人是商業(yè)主體(如生產(chǎn)者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商)的情況，而本條第二款和第三款規(guī)定的替代交易法和市場價格法更為普遍和適用。

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取代交易法

第六十條第二款在我國立法中首次規(guī)定了最佳工具，可以最大限度地解決可得利益的不確定性，也是世界上流行的違約損害賠償方式——取代交易法，成為本次司法解釋的亮點。

替代交易是指當(dāng)事人違約時，守約人通過實施另一筆交易替代原合同的交易。例如，在買賣合同中，賣方拒絕交付貨物，買方單獨購買貨物，并根據(jù)交易差額確定利益損失。替代交易的本質(zhì)相當(dāng)于執(zhí)行或準(zhǔn)執(zhí)行，其背后隱含著激勵交易的理念，在一定程度上填補了違約方不履行造成的損失，防止了社會資源的浪費。

替代交易法的適用條件

● 通常以解除合同為前提。解除合同意味著雙方不再受到合同關(guān)系的束縛，此時守約方取代交易是合法的。然而，這種條件似乎不應(yīng)該是絕對的。例如，在解除通知不能發(fā)送給對方或?qū)Ψ綄K止合同有異議的前提下，合同方轉(zhuǎn)為通過訴訟終止合同，導(dǎo)致替代交易延遲，這不僅對合同方不公平，而且與瞬息萬變的市場機會不一致。在違約方根本違約的情況下，我自己不成熟的觀點是，應(yīng)該允許守約方實施替代交易。

● 合同的標(biāo)的物應(yīng)該是物種和替代品。如果標(biāo)的物是特定物，則失去了替代交易計算損失的可操作性，應(yīng)按其他規(guī)則計算。

● 需要守約方與他人進(jìn)行替代交易。這里的問題是，僅僅簽訂替代交易合同就可以了，還是需要部分履行替代交易合同，還是完全履行？雖然以完成的替代交易為標(biāo)準(zhǔn)可以更公平地確定損失，但考慮到經(jīng)濟社會交易形式的復(fù)雜性，完全完成的標(biāo)準(zhǔn)將大大降低替代交易法的適用性；單純以簽訂替代交易合同為標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致守約方與第三方串通的道德風(fēng)險。因此，對于只簽訂替代交易合同的，法院應(yīng)當(dāng)綜合認(rèn)定替代交易對手的資質(zhì)和履行能力，適度加大守約方的證明責(zé)任。

● 替代交易是合理的。最重要的是價格因素。只有當(dāng)當(dāng)?shù)厥袌鰞r格在替代交易價格明顯偏移時，才適用市場價格，違約方承擔(dān)舉證責(zé)任。但即使價格明顯偏移，如果守約方能夠證明不替代交易會導(dǎo)致?lián)p失擴大，也應(yīng)采用替代交易的方法進(jìn)行計算。

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市場價格法

如果合同方?jīng)]有取代交易，可以根據(jù)合同履行地的市場價格與合同價格的差異，知道或者應(yīng)該知道合同履行后合同履行地的市場價格與合同價格的差異，確定合同履行后可以獲得的利益。這就是“市場價格法”。需要注意的是“合理期”的認(rèn)知，在發(fā)生違約行為時，還是在合同解除時作為確定市場價格的時間點？違約發(fā)生后，雙方可以溝通解決方案，而不是立即進(jìn)行賠償。而且一般以合同解除為確定時點，可能導(dǎo)致守約方為了盈利而拖延行使解除權(quán)。法院根據(jù)案件的具體情況，對本條規(guī)定的“合理期”進(jìn)行裁量。

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特殊規(guī)定的持續(xù)定期合同

《民法典合同編制細(xì)則司法解釋》第六十一條對“持續(xù)定期合同”這一特殊情況下可得利益的計算作出特別規(guī)定。例如，在房屋租賃合同中，合同履行期限長，資源投入大，履行不確定性明顯。合同解除后，如果單純用剩余履行期對應(yīng)的租金計算可得利益，可能會導(dǎo)致守約方在履行減損義務(wù)時忽視履行減損義務(wù)，允許擴大損失，不利于社會整體交易效益的提高。在這個時候，應(yīng)該根據(jù)守約方尋找合理的替代交易期限所對應(yīng)的租金來計算可得利益。在承租人違反租賃合同糾紛的司法實踐中，如果剩余租賃期限較長，承租人自合同終止之日起，一般酌情支付出租人三至六個月的租金損失。

法條根據(jù)

第六十一條 在以持續(xù)債務(wù)為內(nèi)容的定期合同中，如果一方不履行支付價款、租金等資金負(fù)債，另一方要求終止合同，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的主張，參照合同主體、交易方式、市場價格變化、剩余履行期限等因素，確定非違約方尋找替代交易的合理期限。并且根據(jù)本期對應(yīng)的價款、租金等扣除非違約方應(yīng)支付的相應(yīng)履約費用，確定合同履行后可獲得的利益。

非違約方主張人民法院不會支持合同履行后可以獲得的利益，如合同解除后剩余履行期限對應(yīng)的價格、租金等。但剩余履行期限低于尋找替代交易的合理期限的除外。

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違約利潤的兜底性規(guī)定

如果可得利益不能按照第六十條和第六十一條計算，司法解釋第六十二條規(guī)定的民法典合同編制細(xì)則可以充分考慮違約方因違約獲得的利益。

法條根據(jù)

第六十二條 根據(jù)本解釋第六十條和第六十一條的規(guī)定，很難確定非違約方在合同履行后能夠獲得的利益。人民法院可以充分考慮違約方因違約而獲得的利益、違約方的過錯程度等因素，遵循平等原則和誠信原則確定。

在賠償責(zé)任和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，以侵權(quán)人利益為標(biāo)準(zhǔn)計算被侵權(quán)人損失的做法屢見不鮮，但在合同糾紛中能否直接應(yīng)用作一般方法存在爭議。為了解決守約方在實踐中無法證明可得利益，而惡意違約方利用違約獲得高額利益的不公平問題，本文明確將“違約利潤”作為可得利益的計算路徑之一。但需要指出的是，違約方盈利的原因很復(fù)雜，涉及到自身人、財、物的貢獻(xiàn)。如果當(dāng)事人允許隨意選擇，很容易造成新的不公平。所以本條以“違約利潤”為補充規(guī)定，旨在從統(tǒng)一裁判規(guī)模和公平救助守約方權(quán)益等方面給予指導(dǎo)。

06

系統(tǒng)適用于可得利益計算方法。

第六十條、六十一條、六十二條共同構(gòu)成了民法典合同編制細(xì)則司法解釋的可得利益計算規(guī)則體系。第六十一條是持續(xù)定期合同可得利益賠償?shù)奶厥庖?guī)定，在適用順序上應(yīng)優(yōu)先考慮。第二，第六十條是可得利益計算的一般規(guī)則，可以適用于所有類型的合同。守約者可以根據(jù)實際情況選擇適用盈利法、替代交易法或市場價格法。最后，第六十二條規(guī)定，“違約利潤”規(guī)則只有在第六十條和第六十一條難以確定可用利益的情況下才能適用。

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對于損失完全賠償?shù)南拗?/p>

法律除從正面規(guī)范可得利益計算外，還從背面規(guī)定了可得利益完全賠償?shù)南拗埔?guī)則。首先是“可預(yù)測性規(guī)則”，即違約損失賠償金額不得超過違約方在訂立合同時預(yù)見或應(yīng)預(yù)見的損失。在《民法典》第五百八十四條的基礎(chǔ)上，民法典合同編制細(xì)則司法解釋進(jìn)一步明確了“預(yù)見判斷標(biāo)準(zhǔn)”，即抽象的一般理性交易者客觀標(biāo)準(zhǔn)“與違約方處于相同或相似狀態(tài)的民事主體”；并采用動態(tài)系統(tǒng)論的方法，細(xì)化了可預(yù)測性規(guī)則的具體考慮因素，包括合同目的、合同主體、合同內(nèi)容等基本判斷因素。以及交易方式、交易習(xí)慣、談判過程等參考判斷因素。除了“可預(yù)測性規(guī)則”之外，完全賠償損失的限制規(guī)則還包括民法典第五百九十一條的“減損規(guī)則”、第五百九十二條第二款的“與過錯規(guī)則”和“損益相抵規(guī)則”。

例如，房屋買賣合同糾紛。甲方進(jìn)行房屋置換，與下家乙方簽訂舊房銷售合同，向上家丙方購買新房。之后由于下家乙違約不買，甲急于履行與上家丙的新房買賣合同，另找新下家丁。A通過替代交易，修復(fù)了被破壞的交易鏈。就其可以向違約方乙方索要損害賠償?shù)姆秶?，一是與新下一個丁交易相比，與原下一個乙方?jīng)]有違約時增加的費用；第二，如果甲方降價將房屋出售給丁，與乙方出售的差價損失；第三，如果甲方因乙方違約而延遲向上一個丙方履行違約責(zé)任，應(yīng)在“可預(yù)測性規(guī)則”中賠付。此外，如果A賣給丁的價格高于B賣給的價格，則需要折扣差價的收益部分和損失；如果甲方在乙方違約后沒有減少損失的擴大，或者對損失的發(fā)生或擴大有過錯，也應(yīng)扣除損失的一部分。

綜上所述，違約損害賠償?shù)挠嬎愎娇梢赃M(jìn)一步擴展為：違約賠償金額=可得利益 其他實際損失——違約方不可預(yù)測的損失——合同方擴大的損失——合同方自身過錯造成的損失——合同方因違約而獲得的利益或減少的重要費用。

焦明靜

上海市第二中級人民法院審判團隊協(xié)助負(fù)責(zé)人

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原標(biāo)題：《合同編通則司法解釋：如何計算違約損失賠償》

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