目前勞動關系的認定選擇了“都有或者沒有”的二分法劃分標準，將勞動者提供的勞動關系劃分為勞動關系和普通民事法律關系，以勞動者提供的勞動是屬性勞動還是獨立勞動為基準。除了屬性因素之外，還有各種各樣的規(guī)定，建立勞動關系的其他因素使得一些不完全符合所有要素的就業(yè)關系可能被排除在勞動關系之外，一旦被排除在勞動關系之外，也意味著這種就業(yè)關系將被納入一般的民事法律關系團隊。這一劃分標準存在不足，需要進行具體的分析和優(yōu)化。

二分法標準存在的問題

二分法標準在實踐中已表現(xiàn)出明顯的缺點，不能適應高速發(fā)展的就業(yè)形式。這一標準導致了現(xiàn)實中的一些就業(yè)關系常常處于模糊的中間區(qū)域，這種模糊的中間區(qū)域主要有兩種。一類是典型的平臺經營者為一些新業(yè)態(tài)勞動者提供的勞動，另一類是典型的超出法定退休年齡仍在工作的勞動者(以下簡稱超齡勞動者)。這一標準還導致勞動關系不是被劃入勞動關系就是被劃入民事法律關系。中間地區(qū)的勞動者會因為裁判規(guī)模不同而被認定為勞動關系或民事法律關系，在勞動保護上產生很大的反差；在被認定為民事法律關系的就業(yè)關系中，勞動者提供的勞動很可能在性質上更接近勞動關系，但無法獲得必要的勞動保護。

提高勞務關系二分法的基本思路

我們認為，完全符合要求的勞動關系和一般民事法律關系之間可以劃出一個中間區(qū)域或緩沖區(qū)域，將不完全符合要求但勞動性質更接近勞動關系的勞動關系放在其中，從而區(qū)別于一般民事法律關系，然后通過類比或參照適用勞動法的相關規(guī)定進行適用。對相應勞動者施加勞動法的基本保護，包括基本勞動保護、最低工資保障、職業(yè)傷害保障等。

第一，這種處理有充分的法律依據(jù)?！睹穹ǖ洹返谒陌倭邨l第一款規(guī)定，本法或者其他法律沒有明確規(guī)定的合同，適用本編制細則的規(guī)定，可以參照本編制或者其他法律最相似合同的規(guī)定。勞動者合同還應遵循合同的一般規(guī)律和價值觀。因此，根據(jù)這一規(guī)定，在民事合同和勞動合同具有共同特征的前提下，跨越勞動合同和民事合同的法律適用沒有理論和規(guī)則的障礙。當然，“其他法律最相似合同的規(guī)定”不僅包括勞動合同法的規(guī)定，還包括勞動法和其他單行法中涉及勞動基準的規(guī)定。第二，能有效地保護中間地區(qū)勞動者的基本權益，有利于建立和諧的就業(yè)關系。第三，能有效避免社會保障、稅收等資金流失。另外，也不會讓一些新興的網(wǎng)絡平臺運營商增加過高的成本。

要劃出這樣一個中間區(qū)域，需要準確界定完全符合要求的勞動關系。對于這種勞動關系，可以稱之為“完全勞動關系”。在此基礎上，類型化安排不完全符合要求，但就業(yè)性質更接近勞動關系的就業(yè)關系，與一般民事法律關系不同。對于這種就業(yè)關系，可以稱之為“不完整的勞動關系”。

在新思路下，不完全勞動關系的定義

因為不完整的勞動關系涉及到勞動者利益、社會保障、稅收等國家和集體利益，所以有必要干涉。干涉的主要方式之一是適用勞動法來調整其就業(yè)性質，以保護勞動者的基本勞動權益。根據(jù)不完整勞動關系的形成，可以簡單分類。

違反真正意圖的事實勞動關系。通常，德國學者Gunter Haupt教授提出的事實契約理論是指事實勞動關系概念的理論依據(jù)。Haupt教授主張的事實勞動關系是指勞動合同所形成的事實勞動關系，勞動關系雙方履行違反實質性有效要求的勞動合同。中國用事實勞動關系的概念來定義沒有書面勞動合同的勞動關系。勞動合同法實施后，這種定義不再具有實際意義。我們認為，今天的事實勞動關系應該回到它的初衷，這是指勞動者或雇主通過欺詐和脅迫或利用他人的危險來訂立勞動合同所形成的勞動關系，這樣對方就可以在違背真實意思的情況下訂立勞動合同。很明顯，事實勞動關系并不完全符合立法的預期，屬于不完整的勞動關系，可能會導致雙方的權利得不到勞動法的完全保護。

舉例來說，勞動者依靠虛假簡歷入職的雇主構成欺詐入職，勞動合同無效。此時，即使用人公司沒有與其簽訂書面勞動合同，其主張未簽訂書面勞動合同二倍工資的，也不應得到支持。但是，基于現(xiàn)有的從屬性勞動，勞動者或用人公司卻存在著需要在許多方面得到勞動法保護的重要性。在這種情況下，由勞動者建立的事實勞動關系不會因為勞動合同無效而從頭開始，但用人公司有權依法解除勞動關系，也可以選擇繼續(xù)；勞動者已經付出勞動的，用人公司應當向勞動者支付勞動報酬和勞動報酬的金額，參照公司相同或者類似崗位的勞動者的勞動報酬確定。

不合格勞動者的就業(yè)關系。以超齡勞動者為例，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(1)》第三十二條第一款規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，其與用人單位的用工關系應當按照勞動關系進行處理。這樣既保護了青壯年就業(yè)人數(shù)的就業(yè)率，又不會對已經開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者的生存和生活產生太大的不良影響。

對于沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的超齡勞動者來說，首先，他們的勞動資格并沒有因為達到退休年齡而自動喪失，他們仍然享有就業(yè)權。如果強制其與用人單位的就業(yè)關系適用民法而不適用勞動法，會大大降低用人單位的就業(yè)成本，反而會刺激用人單位優(yōu)先使用超齡人員。其次，隨著人均壽命的大幅增加，目前的退休年齡，尤其是女性的退休年齡越來越低。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，許多工作對體力的要求越來越低。第三，在超齡勞動者中，相當一部分是尚未妥善處理養(yǎng)老問題的農民工。繼續(xù)工作是他們維持個人生活和家庭生活的必要條件。與雇主建立勞動關系的禁止是對他們勞動權益的極大削弱。所以，這部分勞動者的就業(yè)關系可以納入不完整的勞動關系進行保護。當然，由于這部分勞動者與雇主簽訂的勞動合同違反了《勞動合同法實施條例》第二十一條的強制性規(guī)定，應當無效，因此其權利不能得到勞動法的全面保護。例如，雇主可能無法支付基本養(yǎng)老保險和其他社會保障，因為雇主不能要求雇主與雇主簽訂無固定期限的勞動合同。但是，只要用人單位對此進行支配性勞動管理，就有理由享受與接受這種支配性管理相對應的基本勞動權和勞動保護。超齡勞動者有理由像完全勞動關系中的勞動者一樣享受，不能帶走。因此，超齡勞動者參照勞動法，主張其享有最低工資標準、加班費、休息休假、職業(yè)危害保護、工傷保險待遇等基本勞動權益的，應當?shù)玫街С帧?/p>

用工主體用工關系不合格。根據(jù)相關法律法規(guī)，用人單位未申請營業(yè)執(zhí)照，或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，責令關閉或者撤銷，或者用人單位決定提前解散的，不具備與勞動者建立勞動關系的資格。但是，造成用人單位缺乏法律主體的過錯，往往是用人單位，勞動者沒有過錯。為了給勞動者提供必要的勞動法保護，在用工主體不合格的情況下，可將用工關系納入不完整的勞動關系。此外，勞動法的相關規(guī)定應當最大限度地適用，以保護勞動者的合法權益不受過錯，也可以增加非法就業(yè)的成本、懲罰和引導。勞動者當然不能主張簽訂無固定期限勞動合同、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資等權利。

具有弱從屬性的靈活就業(yè)。2021年7月，人力資源和社會保障部等8個部門聯(lián)合發(fā)布的《關于維護新就業(yè)形式勞動者勞動保障權益的指導意見》(以下簡稱《意見》)提出，公司應當依法與勞動者簽訂勞動合同。不完全符合建立勞動關系但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的，指導企業(yè)與勞動者簽訂書面協(xié)議，及時調整企業(yè)和勞動者的權利義務。根據(jù)民事法律，個人依托平臺自主開展經營活動，從事自由職業(yè)等，調整雙方的權利義務。其中，對于“不完全符合建立勞動關系但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的就業(yè)法律關系，可操作的劃分方式是，在調查新業(yè)態(tài)勞動者提供的勞動時，將原有的“從屬性勞動-單獨勞動”劃分方式進一步細分為“強從屬性勞動-弱從屬性勞動-單獨勞動”。其中，強從屬性勞動對應完全勞動關系；弱從屬性勞動對應《意見》中提出的“不完全符合建立勞動關系但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”的類型，這種類型也可以納入不完整的勞動關系；對于依靠平臺自主從事勞動、咨詢、設計等經營活動的勞動者，依靠自己的體力和專業(yè)技能產生的一般民事法律關系。

因此，有哪些標準可以區(qū)分強從屬性和弱從屬性？我們認為，對新業(yè)態(tài)勞動者進行一定程度的勞動管理，并不一定意味著這種勞動在勞動法意義上具有很強的從屬性。如果平臺經營者只對勞動者向客戶提供的服務水平進行相應的監(jiān)督和指示，應允許其存在。因為即使在承包合同中，承包人在工作期間也應當接受定作人必要的監(jiān)督檢查，而《民法典》第一千一百九十三條承認作人對承包人有指示權。因此，在不完全的勞動關系中，平臺經營者應當對新業(yè)態(tài)勞動者向客戶提供的服務進行相應的監(jiān)督和指示，并根據(jù)與客戶完全、適當?shù)芈男忻袷潞贤男枨螅瑢ζ鋭趧舆M行相應的管理，是其應有的權利。此時勞動者提供的勞動只有人格從屬性較弱，才能認為這種就業(yè)關系還沒有完全屬于勞動關系。

由于勞動者提供的勞動在不完全的勞動關系中只具有弱人格從屬性，因此在適用勞動法時，可以處理相對相似的非全日制勞動者。作為一種傳統(tǒng)的靈活就業(yè)，非全日制就業(yè)并不適用勞動法的一般規(guī)定，因為工作時間明顯縮短于全日制勞動關系，導致其勞動性格從屬性較弱。但勞動法的一般規(guī)定在體現(xiàn)強大從屬性的簽訂書面勞動合同、終止合同、經濟補償?shù)确矫娌⒉贿m用。但在反映基本保障的最低工資標準、加班費、工傷等方面，仍應適用勞動法的一般規(guī)定。

此外，我們應該特別注意，如果雇傭關系因其目的違反法律、行政規(guī)章強制性規(guī)定或公序良俗而違反，即使相關人員已經支付了勞務，也不能以不完全的勞務關系來對待，因為在這種雇傭關系中，不會有應當受到勞動法保護的法律利益。

2024年4月25日，本文刊登于人民法院報 7版

原標題：《勞動節(jié)普法》改進勞動關系認定二分法的基本思路》

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