來源：財新網(wǎng)

作者：于永超

原標題：大風險時代，企業(yè)家如何構筑家庭財富護城河

疫情期間，經(jīng)濟停擺，企業(yè)現(xiàn)金斷流、債務頻發(fā)，企業(yè)家命運多舛、步履艱難。這讓我更多地關注企業(yè)家家庭財富安全的問題，沉淀了一些思考。

不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)企業(yè)家一方面面臨和應對企業(yè)現(xiàn)金流的危機，另一方面也開始審視生死這一人生的終極命題。從這個角度與深度而言，現(xiàn)金的多寡實際上只是收益問題，而“安全”才是最根本的問題——因為安全涉及的是生死而不是多少。今天的話題，就是聚焦財富安全，著眼于企業(yè)家家庭財富的保護問題——這也是關于家族信托最基本功能與價值的話題。

企業(yè)家家庭財富安全的三大硬傷

越多地走近企業(yè)家，我們越發(fā)現(xiàn)，企業(yè)家財富安全最高發(fā)、最敏感的問題大多集中在三個方面，我把它們稱之為企業(yè)家家庭財富安全的三大硬傷：第一是連帶責任，第二是家企財產(chǎn)混同，第三是財產(chǎn)隱名代持。

連帶責任，大多是企業(yè)家因主動提供擔保而產(chǎn)生的責任連帶，這一點容易理解。家企財產(chǎn)混同，則大多是因為沒有法律意識和缺乏企業(yè)財務常識而無意造成的。家庭財產(chǎn)和企業(yè)財產(chǎn)隔離不清的直接結果，就是企業(yè)債務直接穿透公司而由個人和家庭承擔。于是，基于對債務連帶責任和債務穿透的擔憂，一些企業(yè)家干脆采取“隱身”的方式，通過隱名代持退居幕后，謀求一隅之安。其實，這樣的安排反而會帶來更多的風險。

信托鎖定：保障家財不償擔保之債

這三大硬傷到底帶來了什么風險？用什么方法防范風險才是最安全、成本最低并且長遠而高效的？

這里，我們聚焦擔保所帶來的連帶責任風險及其防范措施。

1、無負債不企業(yè)，無擔保不老板

企業(yè)缺錢是永恒的主題，民營企業(yè)的現(xiàn)金流問題是始終困擾大多數(shù)企業(yè)家的頭等大事。于是，“無負債不企業(yè)，無擔保不老板”成為現(xiàn)實寫照。企業(yè)家蘇總是蘇氏公司的大股東以及法定代表人。公司急需一筆資金，因此向銀行貸款，擔保是必要條件，蘇總找到一家擔保公司為其擔保。世上沒有無緣無故的“擔當”，擔保公司做的就是“擔保生意”，因此擔保公司除了收取不菲的擔保費之外，同時要求蘇總和蘇太太為這筆擔保也提供一個擔保，即反擔保。也就是說，擔保公司幫助蘇氏公司償債后，蘇總得保證擔保公司能夠獲得足夠對價而設定的擔保。聽起來有點繞，其實企業(yè)在融資過程中使用這樣的擔保設計和邏輯是屢見不鮮的。

另一個更為常見的擔保模式是：蘇氏公司到銀行貸款，蘇總得提供三重擔保。其一，以蘇總持有的股權提供質押擔保；其二，蘇總個人提供連帶責任的保證擔保；其三，尤其不能忽視的是，蘇太太也要同時提供連帶責任擔保。夫妻二人的擔保實際上是以全部家庭財產(chǎn)對蘇氏公司的債務承擔了無限責任。

《擔保法》規(guī)定了兩種保證擔保形式：連帶責任保證和一般保證。根據(jù)《擔保法》第十九條的規(guī)定，對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。在上述蘇氏貸款案例中，銀行作為債權人既可以直接要求債務人蘇式公司償還債務，也可以直接要求擔保人蘇總夫婦二人償還?？梢?，連帶責任擔保為許多企業(yè)家家庭引入了巨大風險。但從另一方面而言，企業(yè)用錢是剛需，運用金融杠桿也是企業(yè)發(fā)展的必由之路?，F(xiàn)實中，連帶責任擔保也是不得已而為之。

2、信托如何隔離擔保所帶來的家庭財富風險

可見，不貸款，則無風險。但無資金，企業(yè)如何發(fā)展？世間難得雙全法，富貴唯能險中求。如何安全貸款？怎么隔離擔保所帶來的連帶責任風險？最好的方法之一就是家族信托。家族信托架構的傳承功能在家族財富管理圈內是耳熟能詳?shù)脑掝}，但家族信托的底層邏輯實際上就是兩個字——隔離。唯有隔離，信托財產(chǎn)才是獨立的，于是便有了家財防火墻的功能；唯有隔離，信托財產(chǎn)才是自由而不受外界干預的，于是財富傳承才能遂心如愿。

家族信托的法律架構并不復雜。首先，委托人將資產(chǎn)托付給受托人，在國內受托人一般是持證的信托公司。資產(chǎn)進到信托公司為委托人獨立開立的信托賬戶，就成為信托財產(chǎn)。其次，信托財產(chǎn)需要經(jīng)營打理，以便保值升值。這時，委托人可以全權委托信托機構進行打理，也可以選任投資顧問或者家族事務顧問打理。再次，信托機構按照委托人簽署的信托合同的約定及委托人指定的信托受益人，對信托財產(chǎn)進行分配，實現(xiàn)信托財產(chǎn)定向分配、順利傳承的目的。最后，為切實保護受益人能夠按照信托合同的規(guī)定實現(xiàn)受益權，財產(chǎn)安全足額、按時落袋為安，家族信托中還需要設定保護人的角色。

回到蘇氏公司的案例，家族信托是如何解決蘇總夫婦擔保帶來的家財償債的擔憂呢？

蘇總經(jīng)蘇太太確認，把家庭財產(chǎn)中需要隔離的部分財產(chǎn)委托給信托公司設立家族信托，受益人設定為蘇總的兒子蘇公子。這樣，這筆委托給信托公司的財產(chǎn)就成為家族信托財產(chǎn)，而不再是蘇總個人所有的財產(chǎn)。根據(jù)《信托法》第十五條規(guī)定：“信托財產(chǎn)與委托人未設立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別?！庇谑牵@筆信托財產(chǎn)就與蘇總的其他風險財產(chǎn)相隔離，從而不能被用于償債。從受益人這端而言，這筆信托財產(chǎn)在依照信托合同的規(guī)定進行受益分配前，也不屬于蘇公子個人所有的財產(chǎn)，這時蘇公子享有的是受益權而不是財產(chǎn)所有權，即便蘇公子對外負債，債權人也無從追及這部分信托財產(chǎn)。

信托之設立需得合法且不得有惡意。如果蘇氏夫婦在向銀行貸款提供擔保之前、財富安妥之時就已經(jīng)善意規(guī)劃了這個家族信托，那么即便蘇氏夫婦因承擔擔保責任而被法院執(zhí)行，也只能執(zhí)行信托財產(chǎn)以外的家庭財產(chǎn)，信托當中被圈定的資產(chǎn)則依舊受到特殊保護而不被償債和執(zhí)行。一個依法合規(guī)設立的家族信托，具有鎖定財產(chǎn)、保護財富的功能，隔離了連帶責任擔保帶來的家庭財富風險。

信托隔離：保障家財不償企業(yè)之債

通過信托，還可以解決家庭財產(chǎn)和企業(yè)財產(chǎn)混同的風險，保障家財不償企業(yè)債。

1、家企財產(chǎn)混同，企業(yè)之債家財償還

有判例顯示，張總夫婦二人名下有一家張氏公司，張總持股80%，張?zhí)止?0%。公司下設一家分公司，分公司對外債務500萬。這筆債務張總夫婦并無對外擔保。法院判決，分公司作為主債務人承擔債務責任，同時，由于張氏公司是分公司的總公司，需要張氏公司對分公司債務承擔補充責任。這是因為《公司法》第十四條有明確規(guī)定：“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！薄〉珎鶆肇熑尾⑽吹酱酥共?，由于總公司與分公司均無力償還債務，最終是張總夫婦為這筆債務承擔了連帶責任。

看似吊詭的判決實際有跡可循。為什么500萬的債務，最后要由張總夫婦來償還呢？理由很簡單，就是因為張總和張?zhí)荚?jīng)持續(xù)用自己的個人賬戶收取過公司的經(jīng)營款。這一行為造成張總夫婦的個人財產(chǎn)、家庭財產(chǎn)和公司財產(chǎn)之間的混同。《公司法》第二十條規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”本案中，張總夫婦的行為被法院認定為濫用股東有限責任、逃避承擔公司債務，于是穿透公司的面紗，由作為股東的張總夫婦對公司債務承擔連帶責任。

2、企業(yè)家習以為常的四大風險爆點

公私財產(chǎn)混同的現(xiàn)象在民營企業(yè)、尤其是家族企業(yè)中普遍存在。親見親歷之余，讓人扼腕惋惜者有之，但令人無以語之者甚眾。那些叱咤風云的企業(yè)家栽倒在家企混同的陰溝里，現(xiàn)實中并不鮮見。而這些失誤都不是決定生死的戰(zhàn)略失誤，而是顯而易見的常識性錯誤，卻最終決定了生死。不客氣地說，家企混同，就是自己給自己埋雷。

對此，我總結了企業(yè)家習以為常的四大風險爆點：

首先，用個人賬戶收取企業(yè)往來經(jīng)營款。上文中的張總夫婦用私戶收取公司經(jīng)營款便是一例。私人賬戶收取公款不僅造成家企財產(chǎn)的混同，還有可能帶來企業(yè)稅務風險和個人稅務問題，更為嚴重的是，這種公款私存還有可能涉嫌刑事犯罪。凡此種種，紅線敏感，不可不慎。

其次，用企業(yè)資金用于購置家庭財產(chǎn)或者用于家庭支出。許多企業(yè)家認為，公司出資是我繳納的，公司是我一人控制的，公司就是我生的“孩子”，所以公司的錢就是我的錢，兩個口袋之間可以隨便騰挪交換，無問左右。但是，法律并不這樣認為。公司一旦成立，出資就成為公司資產(chǎn)，股東只是持有出資對應的股權，公司資產(chǎn)與個人資產(chǎn)就發(fā)生了法律上的區(qū)分。公私混同，債務就穿透；私用公財，責任就上門。

第三，出資未到位、虛假出資或抽逃出資。這種情況相當普遍，又頗有復雜。比如，股東認繳出資1000萬，只實繳了200萬，剩下的800萬仍然是股東個人承擔債務的范圍。再比如，認繳1000萬，實繳了1000萬，之后又抽走了800萬，這抽走的800萬仍然是股東個人承擔債務的范圍。這種責任的認定，并不僅僅以銀行轉賬為唯一證據(jù)標準，而是綜合考慮變相分紅、非正常交易、股東借款等形式背后的實質如何。

第四，組織交錯，班底混同。通過企查查、天眼查等公開企業(yè)信息查詢渠道，我們不難發(fā)現(xiàn)，很多企業(yè)家名下有著錯綜復雜的投資關系和任職關系，各種母子公司、總分公司、關聯(lián)公司、更有無法查詢的合伙合作關系盤根錯節(jié)，普遍存在著人員混同、場所混同、業(yè)務混同甚至財務交雜混同的現(xiàn)象。如果任何一個公司出現(xiàn)債務風險，或將連帶其他公司共同承擔責任，甚至股東也難逃其責。

3、如何保障家財不償企業(yè)之債

家企財產(chǎn)混同風險如此之大，有哪些方法可以規(guī)避呢？

常見方法一，夫妻財產(chǎn)協(xié)議。約定債務屬于企業(yè)家，財產(chǎn)屬于配偶，是否可行呢？這個約定只是在夫妻雙方之間有效，不能對抗債權人。否則兩口子床頭一簽字，債務灰飛煙滅了，顯然不通。夫妻財產(chǎn)協(xié)議隔離債務的唯一前提是，債權人認可接受這個約定，或者有證據(jù)證明債權人知道這個約定。顯然，這一項有點“法律童話”的味道。

常見方法二，離婚。我曾經(jīng)在財新周刊的專欄中專門探討了這個問題。離婚只能解決離婚之后相互債務的隔離，離婚之前的債務一般屬于共同債務，離婚不離債。都說分手之后總是藕斷絲連，其實對企業(yè)家而言，債務才是真正的藕斷絲連。

常見方法三，人壽保險。人壽保險中，當被保險人去世，指定身故受益人獲得的保險金是屬于受益人個人所有，不用于償還被保險人生前的債務。但持有保單的投保人有債務，并不能隔離債務風險。當然，保險架構的科學設計，還是有許多抗衡風險的功能，這個話題就不在這里討論了。

相較而言，家族信托是一種有力、持續(xù)的風險隔離方式。

回顧一下前文張總夫婦公私財產(chǎn)混同的案例，如果張總在財產(chǎn)狀況良好且家企財產(chǎn)權屬清晰的狀況下規(guī)劃了家族信托，這個問題便迎刃而解?！缎磐蟹ā返谑邨l規(guī)定了信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行?！俺蛳铝星樾沃煌?，對信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行：（一）設立信托前債權人已對該信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，并依法行使該權利的；（二）受托人處理信托事務所產(chǎn)生債務，債權人要求清償該債務的；（三）信托財產(chǎn)本身應擔負的稅款；（四）法律規(guī)定的其他情形。對于違反前款規(guī)定而強制執(zhí)行信托財產(chǎn)，委托人、受托人或者受益人有權向人民法院提出異議?！睋?jù)此，張總的家族信托一旦設立，如果不存在上述法律規(guī)定的情形，那么信托財產(chǎn)便不得被強制執(zhí)行，債權人也不能直接對信托財產(chǎn)主張權利。如此便徹底保障了家財不償企業(yè)之債。

信托“代持”：保障特殊身份財產(chǎn)合法安全

1、代持，小心跌落“為他人打工”的陷阱

許多企業(yè)家對于財產(chǎn)安全抱有諸多擔憂，于是紛紛隱身以代持方式持有財產(chǎn)。但代持只是以一種表象的安全掩蓋了背后更深的風險。

金先生考慮到身份和財富的安全，把公司股權和部分財產(chǎn)都放到了表弟名下，即以表弟之名代持這些資產(chǎn)。金先生的想法很是樸素：財產(chǎn)不在我的名下，股東、董事、法定代表人均與我全無關系。如果一旦未來有什么問題，只能找馬甲人（代持人），而表弟遠在農村，不問世事，風險可控。但天有不測風云，表弟突發(fā)急病去世。金先生一度對表弟的“可控”由于法定繼承變成了徹底“失控”。由于金先生的股權、房產(chǎn)甚至巨額存款都在表弟名下，在沒有充分證據(jù)的前提下，這些財產(chǎn)在法律上是表弟與弟媳的共有財產(chǎn)，其中一半是弟媳的財產(chǎn)，另一半是表弟的遺產(chǎn)。而表弟的繼承人又包括弟媳、表弟的兒子和表弟的父母。如果金先生沒有證據(jù)證明財產(chǎn)屬于代持，那么金先生一生打拼的財富將由這一家老小唾手承繼。

2、不容忽視的代持風險

對于某些企業(yè)家而言，代持或許情非得已。但代持帶來的以下七個方面的風險，卻不可不知：

其一，代持因違反法律強制性規(guī)定而無效；

其二，代持人因個人債務，代持財產(chǎn)被強制執(zhí)行；

其三，代持人因個人違法犯罪，代持財產(chǎn)被償付罰金；

其四，代持人以代持財產(chǎn)提供擔保；

其五，代持人將代持財產(chǎn)出售、轉讓變現(xiàn)；

其六，代持人離婚，代持財產(chǎn)被以共有財產(chǎn)分割；

最后，代持人過世，代持財產(chǎn)被法定繼承。

無論哪一個風險，對代持財產(chǎn)而言都是無妄之災。如何既能鎖定財產(chǎn)，又能起到“代持”作用呢？

從某種角度而言，家族信托就是一種變相的財產(chǎn)“代持”架構。《信托法》第十六條規(guī)定：“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)（以下簡稱固有財產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)?！笨梢?，信托機構持有信托財產(chǎn)，并不是形成財產(chǎn)所有權關系，而只是形式上的名義持有。

回到上文金總的案例。在信托架構中，可以將金總及其他家庭成員一并設定為受益人，這樣，信托公司是信托財產(chǎn)名義持有人，而金總與其他受益人則是家庭財產(chǎn)的實際享有人，同時又隔離了金總的債務風險。而這里的核心就是家族信托的架構設計。專業(yè)的事交給專業(yè)的人，在合法合規(guī)的前提下，專業(yè)與智慧將賦能企業(yè)家財富安全及持續(xù)發(fā)展。財安心安，是專業(yè)價值所在。

財產(chǎn)安全，信托常青

綜上所述，企業(yè)家一旦合法合規(guī)將財產(chǎn)規(guī)劃到信托架構中，這部分財產(chǎn)就不屬于企業(yè)家所有的財產(chǎn)，從此便與企業(yè)家的其他財產(chǎn)及債務相隔離。對于信托公司而言，盡管財產(chǎn)為信托公司所持有，但財產(chǎn)所有權也不屬于信托公司，信托公司不能隨意處置這筆財產(chǎn)、更不能用于償還債務。對于受益人而言，只有滿足信托合同約定的條件，受益人才能獲得信托財產(chǎn)受益。在受益財產(chǎn)落袋到受益人賬戶之前，這部分財產(chǎn)仍然是信托財產(chǎn)，債權人無權就此主張償債?？梢姡磐胸敭a(chǎn)與委托人、受托人和受益人的債務均有法律上的隔離，這就是信托架構財產(chǎn)隔離的價值，也是風險隔離的價值。家族信托的底層邏輯與價值，就是“安全”。

保值增值是“多少問題”，安全是“權屬問題”?！岸嗌佟钡膶嵸|是收益，“權屬”的實質則是存亡?！皺唷敝淮?，“值”將焉附？

大風險時代，安全是生死存亡之本。家有企業(yè)，唯謀安全方得久長。