來源丨對賭實務(wù)（微信號：duidushiwu）

作者丨王閭詩 靜靜子

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引言

A股上市公司近年來的對賭并購頻頻“爆雷”，并購標(biāo)的的業(yè)績承諾兌現(xiàn)比例大幅縮水，甚至不乏財務(wù)造假、業(yè)績注水。對賭中的財務(wù)造假，相關(guān)責(zé)任人一旦涉刑，首當(dāng)其沖就是合同詐騙罪。

2021剛開年，被宜通世紀(jì)并購的倍泰健康就被判了合同詐騙。但我們在富臨運業(yè)并購兆益科技的案件中，卻看到了不同的結(jié)果。結(jié)合對賭并購的特點，如何判斷對賭中的財務(wù)造假是否構(gòu)成合同詐騙犯罪，是否存在不被認(rèn)定有罪的可能，請往下讀。

01  對賭中的財務(wù)造假，與最高無期徒刑的合同詐騙罪

2021年元旦假期剛過，宜通世紀(jì)（SZ.300310）就發(fā)布了一條震撼市場的公告：因在對賭并購中大肆財務(wù)造假，倍泰健康原法人方炎林被法院以合同詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。這場10億元的對賭并購，終以并購標(biāo)的實控人的鋃鐺入獄畫上句號。

案情時間軸

在這樁并購中，宜通世紀(jì)可謂是“冤大頭”：

1. 重金10億元，買來的不是利潤，卻是累計虧損2.96億元的負(fù)資產(chǎn)；

2. 公司股價從2016年10月并購時16元的高點，一路下滑，2018年7月刑事立案時只剩5元，跌去近七成；

3. 為及時止損，宜通世紀(jì)將倍泰健康以1.7億元賣給紓困基金。而當(dāng)時的倍泰健康凈資產(chǎn)是負(fù)1.4億元，另有約1.8億元的訴訟或賠償金。留給紓困基金的辦法也是不多了。

多家上市公司并購標(biāo)的被曝在對賭期內(nèi)財務(wù)造假，相關(guān)人員涉嫌合同詐騙罪

2018年判決的香榭麗公司及其實控人葉玫等合同詐騙案，被稱為對賭涉刑第一案。此外，還有寧波動力并購年富供應(yīng)鏈案、康尼機電并購龍昕科技案、超華科技并購深圳貝爾信案等十余起案件，都是因在對賭并購中財務(wù)造假，以合同詐騙罪為由被追究刑事責(zé)任。

粵傳媒（SZ.002181）：香榭麗公司及葉玫等人在與粵傳媒簽訂、履行購買資產(chǎn)協(xié)議及盈利預(yù)測補償協(xié)議[1]過程中，虛增利潤、隱瞞以公司資產(chǎn)為股東個人債務(wù)提供擔(dān)保的事實[2]，騙取粵傳媒現(xiàn)金、股份等并購對價共計4.5億元及后續(xù)增資4500萬元。后葉玫以合同詐騙罪，被判處有期徒刑十五年六個月。 

寧波東力（SZ.002164）：年富供應(yīng)鏈實控人李文國及高管團隊，在與寧波東力簽訂并履行購買資產(chǎn)協(xié)議和業(yè)績補償協(xié)議[3]的過程中，隱瞞年富供應(yīng)鏈實際經(jīng)營情況，通過多家海外關(guān)聯(lián)企業(yè)，侵占寧波東力資金，與客戶串通，大肆財務(wù)造假，騙取寧波東力股份及現(xiàn)金對價21.6億元，騙取寧波東力增資款2億元，誘騙寧波東力為年富供應(yīng)鏈擔(dān)保15億元，致使寧波東力遭受重大經(jīng)濟損失[4]。后李文國以合同詐騙罪，被判處無期徒刑。 

康尼機電（SH.603111）：2017年9月，康尼機電購買龍昕科技100%股權(quán)。[5]2018年6月，康尼機電發(fā)現(xiàn)廖良茂在并購前即利用職務(wù)便利，擅自以龍昕科技名義對外大肆進行違規(guī)借款、擔(dān)保和存單質(zhì)押，并惡意隱瞞相關(guān)事項，其所持康尼機電股份大部分被司法凍結(jié)。廖良茂以合同詐騙罪一審被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
 

在上述案件中，被并購標(biāo)的實控人因在對賭中財務(wù)造假，被認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪、被追究刑事責(zé)任。

回到文章的標(biāo)題：在對賭并購中財務(wù)造假，一定構(gòu)成合同詐騙罪嗎？

我們看到了一個不同的案例。

02
 

同樣是對賭中財務(wù)造假，這次檢察院決定不起訴

在富臨運業(yè)（SZ.002357）并購兆益科技案中，兆益科技實控人韓毅、李秀榮因涉嫌合同詐騙罪被公安機關(guān)刑事立案。案件偵查終結(jié)、移送檢察院后，檢察院卻認(rèn)為不構(gòu)成合同詐騙罪，并作出不起訴決定。
 

案情時間軸

據(jù)富臨運業(yè)發(fā)布的公告顯示，四川省綿陽市人民檢察院認(rèn)為，韓毅、李秀榮雖有通過財務(wù)造假獲得更多利益的故意，卻沒有非法占有富臨運業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的主觀目的，因而不成立合同詐騙罪。

同樣是對賭并購中的財務(wù)造假，這次卻被檢察院認(rèn)為不構(gòu)成合同詐騙犯罪，做了不起訴的決定，這是為什么？

我們對這兩類行為在刑事評價中的關(guān)鍵因素對比如下：

我們發(fā)現(xiàn)，雖然上述公司在并購交易前都存在財務(wù)造假行為，也均未實現(xiàn)業(yè)績承諾，但唯獨兆益科技的韓毅、李秀榮沒有非法占有股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的故意，這就直接否定了合同詐騙罪中“非法占有目的”這一關(guān)鍵要件的成立：

在倍泰健康、香榭麗公司等案中，行為人在對賭期內(nèi)均存在非法占用公司資金、違規(guī)質(zhì)押非法套取資金等行為，再結(jié)合其未積極履行合同的行為，以及最終對賭業(yè)績嚴(yán)重不達標(biāo)的結(jié)果來看，其對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓款具有明顯的非法占有目的，最終被認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪。

在富臨運業(yè)與兆益科技的并購案中，韓毅雖然也實施了提供虛假報告等財務(wù)造假的行為，且兆益科技也未實現(xiàn)業(yè)績承諾目標(biāo)，但韓毅等始終積極履行合同，檢察院認(rèn)為其不具有非法占有目的，不成立合同詐騙罪。

雖然公告披露信息有限，但從此后富臨運業(yè)的行為可以看出，對于上市公司，這仍然是一件物有所值的并購，對于韓毅、李秀榮而言，談不上他們存在非法占有的主觀故意。事后，富臨運業(yè)繼續(xù)收購兆益科技剩余股份，直至全資控股。

公司董秘在回答記者的提問時也說，“糾紛對兆益科技或多或少產(chǎn)生了一定影響，它所在行業(yè)是向好的，他們做GPS監(jiān)控，與我們公司主業(yè)客運有很大關(guān)聯(lián)，收購就是看重了行業(yè)”。

03  對賭并購中的財務(wù)造假，是否存在非法占有目的，是區(qū)分合同詐騙與合同欺詐的關(guān)鍵

《刑法》第二百二十四條規(guī)定，合同詐騙罪，指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人的財物，數(shù)額較大的行為。

合同詐騙罪與合同欺詐有共同點：

1. 發(fā)生于合同簽訂、履行過程中；

2. 行為人客觀上具有一定的虛構(gòu)事實或者隱瞞事實真相的欺騙行為；

3. 在履行合同的過程中，對合同所規(guī)定的義務(wù)不履行或不完全履行。

合同詐騙罪與合同欺詐的本質(zhì)區(qū)別在于，行為人是否具有非法占有目的。

合同欺詐中的欺詐行為，是為了用于經(jīng)營，借以創(chuàng)造履行能力而為欺詐行為，以誘使對方陷入認(rèn)識錯誤并與其訂立合同，但不具有非法占有公私財物的目的，只希望通過實施欺詐行為獲取對方的一定經(jīng)濟利益；而合同詐騙罪是以簽訂經(jīng)濟合同為名，達到非法占有公私財物的目的。

在最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)案例——溫某某合同詐騙立案監(jiān)督案（檢例第91號）中，即強調(diào)“嚴(yán)格區(qū)分合同詐騙與民事違約行為的界限。注意審查涉案企業(yè)在簽訂、履行合同過程中是否具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，是否有刑法第二百二十四條規(guī)定的五種情形之一。

注重從合同項目真實性、標(biāo)的物用途、有無實際履約行為、是否有逃匿和轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為、資金去向、違約原因等方面，綜合認(rèn)定是否具有詐騙的故意，避免片面關(guān)注行為結(jié)果而忽略主觀上是否具有非法占有的目的。對于簽訂合同時具有部分履約能力，其后完善履約能力并積極履約的，不能以合同詐騙罪追究刑事責(zé)任”。

最高人民檢察院2020年10月30日發(fā)布的“第二屆民營經(jīng)濟法治建設(shè)峰會檢察機關(guān)服務(wù)民營經(jīng)濟典型案例”中的案例一，也強調(diào)應(yīng)注意防止客觀歸罪，避免片面關(guān)注行為結(jié)果而忽略主觀上是否具有非法占有目的，或者以造成損失后果代替對非法占有目的的認(rèn)定。關(guān)于非法占有目的，可從有無實際履約行為、資金去向、以往交易履約情況等方面綜合認(rèn)定。

在涉嫌合同詐騙的案件中，對于如何認(rèn)定行為人的主觀目的，一般是結(jié)合行為人的客觀行為進行考察：

1. 行為人在簽訂合同時有無履行合同的能力；

2. 行為人在簽訂合同后有無履行合同的實際行動；

3. 行為人在違約以后是否愿意承擔(dān)違約責(zé)任；

4. 行為人未履行合同的原因。

具有下列情形之一的，可能被認(rèn)定為具有非法占有的目的：

1. 沒有履約能力卻騙取大量錢財；

2. 獲取財物后卷款潛逃；

3. 獲取錢財后沒有用在約定的用途上或有贏利預(yù)期的經(jīng)濟活動中，用于個人揮霍或處分；

4. 將財物用于違法犯罪活動；

5. 無正當(dāng)理由隱匿、處分錢財，逃避歸還。

更有最高法院法官認(rèn)為，即使結(jié)合行為人的客觀行為，可以認(rèn)定其具有非法占有目的，基于刑法的補充性和謙抑性原則，在認(rèn)定合同詐騙罪時，還應(yīng)當(dāng)首先考慮是否能通過民商法或行政法等進行調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系，例如：雙方的糾紛及損失追償可以通過民事訴訟解決，通過司法程序強制對方歸還已取得的財物，就無必要認(rèn)定為合同詐騙罪給予刑事追究。[7]

04  沒有實際損失，何談合同詐騙犯罪

以上，是在合同未能履行、合同目的落空的情況下對非法占有目的的推定。那么，在合同履行完畢、合同目的業(yè)已實現(xiàn)的情況下，是否還能構(gòu)成合同詐騙罪呢？

合同詐騙罪包含三個方面的要素：

1. 簽訂或履行合同過程中違背誠信原則；

2. 有根本違約行為;

3. 因其行為最終致對方財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失。[8]

如果在合同交易中，既不存在財產(chǎn)損失，也不存在所謂的被害人，是不存在合同詐騙犯罪的基礎(chǔ)的。

在對賭并購交易中的交易對價，往往是雙方在共同商議的基礎(chǔ)上，以收益法[9]為依據(jù)，基于未來對賭期內(nèi)可實現(xiàn)的業(yè)績，而作出的商業(yè)決定。

這個價格雖然部分參考并購標(biāo)的以往的業(yè)績數(shù)據(jù)，但更主要取決于并購標(biāo)的未來的業(yè)績、利潤實現(xiàn)情況。并購方買下的是并購標(biāo)的未來的回報，價格是對未來收益的折現(xiàn)。

因此，只要并購標(biāo)的能夠完成對賭承諾，給并購方帶來符合預(yù)期的收益，這就是一次互利共贏、交易目的圓滿達成的成功并購。即便在合同簽訂時，并購標(biāo)的的既往業(yè)績存在一定的水分，也不會影響到對并購標(biāo)的的定價，更不會影響到交易目的的實現(xiàn)。此時，并購方只賺不虧，沒有遭受任何實際損失，沒有被害人，就不會有成立合同詐騙的可能。

05  對賭并購中的財務(wù)造假，是否構(gòu)成合同詐騙罪的評判邏輯

基于以上分析，我們給出如下簡要的邏輯圖，用于便捷評判對賭并購中的財務(wù)造假，是否構(gòu)成合同詐騙犯罪。

對賭并購交易中的財務(wù)造假，可能構(gòu)成合同詐騙犯罪，也可能不被追究刑事責(zé)任。但千案千面，對于具體個案是否成立相應(yīng)犯罪，還需進行具體分析。

當(dāng)然，新證券法、刑法修正案（十一）都空前加大了對財務(wù)造假和虛假信批的懲處力度，即便財務(wù)造假不構(gòu)成合同詐騙，其法律后果也是不堪承受的。

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