原創(chuàng) 鐘浩謙 上海市法學(xué)會(huì) 東方法學(xué)

伴隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)和元宇宙的蓬勃發(fā)展，Z世代客戶逐漸成為消費(fèi)市場(chǎng)的主力軍。Z世代客戶作為數(shù)字原生代，追求個(gè)性、好奇心，更注重身份認(rèn)同，具有“聚友興趣”、“二次元”、“潮流引領(lǐng)者”等特點(diǎn)。因此，作為二次元文化的新興產(chǎn)業(yè)，虛擬主播自然成為文化市場(chǎng)的熱點(diǎn)。但是，虛擬主播行業(yè)在國(guó)內(nèi)起步較晚，可謂新興事物，行業(yè)內(nèi)多方權(quán)益保護(hù)路徑尚不清楚。在全面分析虛擬主播商業(yè)模式、系統(tǒng)梳理虛擬主播行業(yè)相關(guān)資質(zhì)、深入探討幕前虛擬形象與“中間人”關(guān)系的基礎(chǔ)上，為了促進(jìn)虛擬主播行業(yè)的規(guī)范有序發(fā)展，應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)、基本法律法規(guī)和實(shí)踐案例，分析虛擬主播行業(yè)涉及的相關(guān)法律問(wèn)題。

第一，虛擬偶像的風(fēng)口

2021年被稱為“元宇宙元年”，資本圈和互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司為了獲得新的增量空間，紛紛布局元宇宙跑道，加快元宇宙概念商業(yè)化，延伸其應(yīng)用領(lǐng)域。對(duì)當(dāng)前元宇宙的概念，可以理解為基于數(shù)字技術(shù)的虛擬空間，是與現(xiàn)實(shí)世界投射和人機(jī)交互的虛擬場(chǎng)景。所以，廣泛應(yīng)用于虛擬偶像行業(yè)的人機(jī)交互技術(shù)被視為元宇宙的門票。當(dāng)每個(gè)人都可以輕松成為虛擬人，在虛擬世界中進(jìn)行虛擬社交、實(shí)時(shí)互動(dòng)等內(nèi)容時(shí)，就可以正式進(jìn)入元宇宙時(shí)代。然而，如今，元宇宙是一個(gè)新興的概念，甚至沒(méi)有原型。因此，本文重點(diǎn)研究元宇宙的人機(jī)交互技術(shù)和虛擬偶像產(chǎn)業(yè)。

除了互聯(lián)網(wǎng)公司和金融市場(chǎng)，政府還致力于發(fā)展虛擬偶像產(chǎn)業(yè)。2021年底，國(guó)家廣播電影電視總局發(fā)布的《廣播電視和網(wǎng)絡(luò)視聽(tīng)“十四五”科技發(fā)展規(guī)劃》明確指出，虛擬主播和動(dòng)畫(huà)手語(yǔ)將廣泛應(yīng)用于天氣預(yù)報(bào)、新聞廣播等節(jié)目，提高制播效率和智能化水平。

在元宇宙概念和政策的共同推動(dòng)下，金融市場(chǎng)必然會(huì)大力推動(dòng)虛擬偶像商業(yè)化，促進(jìn)虛擬偶像快速破圈，以適應(yīng)Z世代和現(xiàn)有粉絲經(jīng)濟(jì)浪潮。同時(shí)，虛擬偶像產(chǎn)業(yè)的快速多元化發(fā)展也會(huì)更快地展現(xiàn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段的“疾病”，容易忽視各種權(quán)利的保護(hù)。因此，有必要探討虛擬偶像產(chǎn)業(yè)中的相關(guān)法律問(wèn)題和解決方案。

第二，虛擬偶像的概念和商業(yè)模式

（一）

虛擬化偶像的概念

廣義來(lái)說(shuō)，在虛擬和現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景中從事表演活動(dòng)的虛擬形象可以稱為虛擬偶像，通過(guò)動(dòng)畫(huà)、繪畫(huà)、音樂(lè)、CG等方式制作。主要有兩種孵化方式。第一類是憑空構(gòu)建原創(chuàng)IP，創(chuàng)建全新的虛擬偶像以獲取利益。另外一種是以ACGN中的主角形象作為IP來(lái)塑造虛擬偶像。目前這類IP有一定的基礎(chǔ)粉絲和活躍度。與之前的類型相比，它可以有效避免低人氣、高風(fēng)險(xiǎn)的冷啟動(dòng)，容易被市場(chǎng)接受。

虛擬偶像產(chǎn)業(yè)模式豐富多樣，涵蓋的范圍也比較廣泛，現(xiàn)在比較成熟的兩種虛擬偶像方式包括虛擬歌姬和虛擬主播。這兩種模式最本質(zhì)的區(qū)別在于對(duì)“中之人”的依賴程度，通過(guò)聲音軟件和算法生成，與“中之人”的關(guān)系不夠緊密。另一方面，為了保持人氣，虛擬主播需要通過(guò)直播與粉絲實(shí)時(shí)互動(dòng)，非常依賴“中間人”的表演和現(xiàn)場(chǎng)反應(yīng)能力。在這種情況下，“中之人”是虛擬主播的核心，涉及的合規(guī)性和法律問(wèn)題也比較復(fù)雜，所以本文只討論虛擬主播的方式。

（二）

商業(yè)模式的虛擬主播

1.運(yùn)營(yíng)模式

一般來(lái)說(shuō)，虛擬主播的運(yùn)作模式有兩種：一種是公司化運(yùn)作。一般來(lái)說(shuō)，運(yùn)營(yíng)端企業(yè)首先規(guī)劃虛擬主播項(xiàng)目，構(gòu)思虛擬形象框架，然后運(yùn)營(yíng)端企業(yè)委托技術(shù)端企業(yè)加工建模，孵化具體的虛擬形象。然后，運(yùn)營(yíng)商可以匹配合適的“中國(guó)人”演員，“中國(guó)人”可以佩戴動(dòng)作捕捉設(shè)備，完成動(dòng)作、面部捕捉、配音等內(nèi)容，成為虛擬主播。第二，個(gè)人經(jīng)營(yíng)。也就是說(shuō)，技術(shù)端公司為大眾市場(chǎng)推出了一個(gè)操作方便的虛擬主播系統(tǒng)。在這些系統(tǒng)的幫助下，個(gè)人可以生成虛擬形象，然后他們自己就是“中間人”，從而以更低的成本運(yùn)營(yíng)虛擬角色。鑒于個(gè)人經(jīng)營(yíng)涉及的法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單，實(shí)踐爭(zhēng)議不大，因此本文暫不作進(jìn)一步探討。

2.變現(xiàn)模式

虛擬主播的實(shí)現(xiàn)模式主要包括:一是虛擬主播一般依靠網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，通過(guò)直播和表演獲得獎(jiǎng)勵(lì)或門票收入，甚至銷售衍生產(chǎn)品盈利。第二，擁有大量粉絲的虛擬主播，可以收到品牌方的代言廣告，從而獲得商業(yè)代言的好處。為了節(jié)約成本，優(yōu)化推廣路徑，一些品牌甚至孵化了品牌專屬的虛擬主播作為代言人。第三，直播銷售收入。近幾年來(lái)，隨著直播電商的快速發(fā)展，越來(lái)越多的虛擬主播進(jìn)入了直播間。甚至雙生主播技術(shù)的商業(yè)化應(yīng)用，依托現(xiàn)有的電商主播，再現(xiàn)了同樣的虛擬主播，實(shí)現(xiàn)了個(gè)人IP的裂變，加快了直播電商的新增空間。

虛擬主播行業(yè)的相關(guān)資質(zhì)

運(yùn)營(yíng)商在實(shí)際運(yùn)營(yíng)虛擬主播時(shí)，需要遵循專業(yè)的管理體系，根據(jù)自己的運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)類型申請(qǐng)不同的許可證。虛擬主播行業(yè)的相關(guān)資質(zhì)與MCN機(jī)構(gòu)的相關(guān)資質(zhì)基本相同，大致可以分為基礎(chǔ)資質(zhì)和特殊資質(zhì)兩類。

（一）

基礎(chǔ)資質(zhì)

根據(jù)文化和旅游部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)管理辦法》，明確規(guī)定公司運(yùn)營(yíng)的虛擬主播需要辦理營(yíng)業(yè)表演許可證。這種方法側(cè)重于MCN機(jī)構(gòu)的管理。對(duì)于個(gè)人經(jīng)營(yíng)的虛擬主播，目前只在互聯(lián)網(wǎng)上表演，不需要申請(qǐng)這個(gè)許可證。

（二）

特殊資質(zhì)

首先，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)媒體產(chǎn)品，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》，如果虛擬主播運(yùn)營(yíng)商制作網(wǎng)絡(luò)媒體產(chǎn)品(包括音樂(lè)、節(jié)目、表演、展覽、活動(dòng)等。)，并以廣告、贊助、直播銷售等形式直接向公眾收費(fèi)牟利，則需要獨(dú)立取得網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證。例外，如果只從事培訓(xùn)、教育、聊天等活動(dòng)，虛擬主播的經(jīng)營(yíng)者不需要獲得網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證。另外一種情況是虛擬主播進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行表演，一般只要求直播平臺(tái)方獲得網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證即可。

其次，對(duì)于制作連續(xù)劇特色節(jié)目的，根據(jù)《廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》，如果虛擬主播的經(jīng)營(yíng)者想制作視頻、動(dòng)畫(huà)、廣播劇等系列性、連續(xù)劇屬性的節(jié)目，需要取得廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營(yíng)許可證。這類節(jié)目的范圍比較普遍，主要是根據(jù)是否存在系列性和可持續(xù)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即使是目前流行的短視頻也可能落入這個(gè)范圍。所以，建議運(yùn)營(yíng)商在制作節(jié)目之前，及時(shí)辦理許可證，防止節(jié)目播放受到影響。

第三，對(duì)于線下演出，根據(jù)《商業(yè)演出管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)，如果虛擬主播想要舉辦線下演唱會(huì)等現(xiàn)場(chǎng)文化演出，演藝活動(dòng)的組織者需要獲得商業(yè)演出許可證。這個(gè)規(guī)定對(duì)所有運(yùn)營(yíng)商來(lái)說(shuō)都是一樣的，個(gè)人運(yùn)營(yíng)也是一樣的。

第四，“中間人”與虛擬主播的關(guān)系

基于技術(shù)的局限性，現(xiàn)有的虛擬主播無(wú)法與真人完全分離。目前虛擬直播就像一個(gè)皮影戲舞臺(tái)。幕布后，需要一個(gè)“身影”來(lái)操縱虛擬主播，而操縱者在業(yè)內(nèi)被稱為“中間人”。所謂“中間人”，一般是指操縱虛擬人物的演員，需要完成配音、動(dòng)作捕捉、面部捕捉等工作。

（一）

“中之人”的特點(diǎn)

1.“中間人”與虛擬主播的緊密關(guān)系

虛擬主播要以直播的形式與觀眾互動(dòng)，很多時(shí)候“中國(guó)人”會(huì)一路配音，所以“中國(guó)人”和虛擬主播幾乎綁定在一起，就像同一個(gè)靈魂下的兩具身體。當(dāng)“中國(guó)人”長(zhǎng)期扮演虛擬主播，與粉絲建立情感時(shí)，網(wǎng)友們喜歡的不僅僅是虛擬主播的外在形象，還有從未出現(xiàn)在虛擬主播背后的“中國(guó)人”。在這一模式下，運(yùn)營(yíng)商不能隨意更換“中之人”，否則可能導(dǎo)致取關(guān)等負(fù)面影響，甚至可能導(dǎo)致整個(gè)計(jì)劃破產(chǎn)。

對(duì)有很多變數(shù)的直播來(lái)說(shuō)，“中之人”的臨場(chǎng)應(yīng)變能力是吸粉和保持熱度的關(guān)鍵。一位好的虛擬主播形象可以吸引觀眾入場(chǎng)，但是“中之人”有趣的靈魂是路轉(zhuǎn)粉、黑轉(zhuǎn)粉的主要?jiǎng)恿?。因此，運(yùn)營(yíng)商根據(jù)虛擬主播的自我定位，加強(qiáng)“中間人”的配音能力、適應(yīng)性、游戲?qū)嵙?、劇本功底等個(gè)人特點(diǎn)的培養(yǎng)，如何選擇合適的“中間人”，全面提升“中間人”與虛擬主播的匹配度，是非常重要的。

2.身份保密的“中之人”

“中間人”與虛擬主播的緊密關(guān)系，讓虛擬主播無(wú)法脫離“中間人”的獨(dú)立存在，同時(shí)也在一定程度上促使“中間人”隱姓埋名。它似乎已成為虛擬主播產(chǎn)業(yè)的潛規(guī)則。如果“中國(guó)人”的身份被曝光，就相當(dāng)于把“中國(guó)人”和虛擬主播分成兩個(gè)主體，展現(xiàn)給粉絲和大眾，會(huì)對(duì)虛擬主播的朦朧感造成沉重打擊。此外，為了熱度和直播效果，運(yùn)營(yíng)商會(huì)為虛擬主播安排一個(gè)固定的個(gè)人設(shè)計(jì)。如果現(xiàn)實(shí)生活中暴露出來(lái)的“中間人”的言談舉止遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于虛擬主播的個(gè)人設(shè)計(jì)，會(huì)給虛擬主播帶來(lái)“個(gè)人設(shè)計(jì)崩潰”的危機(jī)。

所以，對(duì)于“中之人”可能暴露出來(lái)的困境，運(yùn)營(yíng)方針需要做好以下準(zhǔn)備。第一，運(yùn)營(yíng)商在匹配“中間人”時(shí)，必須對(duì)候選人的身份背景進(jìn)行盡職調(diào)查，確保其提供信息的真實(shí)性，防止“中間人”之前的不當(dāng)言行為虛擬主播埋下隱藏的風(fēng)險(xiǎn)。第二，在合作過(guò)程中，運(yùn)營(yíng)商可以在合同中約定身份保密條款，并限制“中間人”的言行，以確保他們不會(huì)在直播或其他社交平臺(tái)上透露自己的真實(shí)身份。第三，加強(qiáng)對(duì)“中之人”的培訓(xùn)和管理。虛擬化主播和現(xiàn)實(shí)中的偶像一樣具有公眾人物的巨大知名度。所以，無(wú)論是虛擬主播和“中國(guó)人”的社會(huì)管理，還是他們的言談舉止和表演內(nèi)容，都要依法遵守，不要涉及太敏感的話題。

（二）

“中間人”與運(yùn)營(yíng)商的法律關(guān)系

虛擬化主播非常依賴于“中之人”的表演和配聲。所以，運(yùn)營(yíng)商與“中之人”之間的法律關(guān)系也需要特別重視。而且虛擬主播和真人主播在工作內(nèi)容和工作方式上有相似之處，涉及的法律關(guān)系也基本一致。核心在于“中之人”與虛擬主播運(yùn)營(yíng)商之間是否存在勞務(wù)關(guān)系或其它屬性之間的合作關(guān)系？決定是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的關(guān)鍵在于“中之人”是否存在從屬性、個(gè)人依賴等問(wèn)題。如果“中國(guó)人”完全接受運(yùn)營(yíng)商的日常管理，運(yùn)營(yíng)商負(fù)責(zé)支付“中國(guó)人”的工資，直播的時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容和時(shí)長(zhǎng)必須符合運(yùn)營(yíng)商的要求，那么“中國(guó)人”更傾向于與運(yùn)營(yíng)商建立勞動(dòng)關(guān)系。相反，雙方便利屬于平等主體之間的合作關(guān)系。所以，為了防止雙方權(quán)責(zé)不清，在簽訂合同時(shí)應(yīng)明確雙方的合作模式。同時(shí)，無(wú)論什么樣的合作方式，運(yùn)營(yíng)商都需要給予“中間人”合理的休息時(shí)間和工作保障，防止“中間人”與運(yùn)營(yíng)商發(fā)生矛盾，可能會(huì)破壞虛擬主播的聲譽(yù)，最終導(dǎo)致虛擬主播被隱藏或無(wú)效。

虛擬主播行業(yè)涉及的法律問(wèn)題

（一）

著作權(quán)問(wèn)題

虛擬主播行業(yè)涉及的作權(quán)對(duì)象主要是虛擬主播的形象及其運(yùn)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的相關(guān)作品，可以受到我國(guó)作權(quán)法的保護(hù)。更有爭(zhēng)議的是作權(quán)主體的問(wèn)題。從形象制作到投入使用，虛擬主播包括畫(huà)家、軟件商和“中國(guó)人”。、運(yùn)營(yíng)商、平臺(tái)等主體共同參與，每一方都在虛擬主播的出現(xiàn)中發(fā)揮著不可或缺的作用，因此明確作權(quán)的歸屬尤為重要。

虛擬主播的外在形象

虛擬主播的外部形象制作方法一般分為兩種:一種是運(yùn)營(yíng)商委托畫(huà)家制作，另一種是個(gè)人利用軟件模塊化生成。不同的制作方法下，外部形象的權(quán)利歸屬是不同的。

表格Ⅰ

運(yùn)營(yíng)商委托畫(huà)家設(shè)計(jì)的虛擬主播形象，除合同另有約定外，作權(quán)一般歸畫(huà)家所有。而且通過(guò)軟件模塊化產(chǎn)生的虛擬主播形象的著作權(quán)應(yīng)該屬于軟件商，而非創(chuàng)作者。雖然軟件供應(yīng)商沒(méi)有提供具體的設(shè)計(jì)方案和圖像，但用戶使用軟件供應(yīng)商提供的模塊來(lái)創(chuàng)建具體的圖像進(jìn)行拼接，最終呈現(xiàn)的圖像缺乏原創(chuàng)性，因此作權(quán)歸軟件供應(yīng)商所有。因此，運(yùn)營(yíng)商在啟動(dòng)虛擬主播策劃時(shí)，應(yīng)通過(guò)合同提前規(guī)劃虛擬主播的外部形象，防止侵犯他人權(quán)利。

虛擬主播創(chuàng)作的作品

虛擬化主播創(chuàng)作相關(guān)內(nèi)容的著作權(quán)歸屬問(wèn)題，需要根據(jù)作品類型進(jìn)行分離討論。

表格Ⅱ

新修訂的《作權(quán)法》不僅擴(kuò)大了視聽(tīng)作品的范圍，而且改善了制作人法定獲得視聽(tīng)作品所有權(quán)的方式。例如虛擬主播拍攝的短視頻作權(quán)歸屬問(wèn)題，法律允許當(dāng)事人意思自治。同時(shí)，作權(quán)法重構(gòu)了廣播組織權(quán)保護(hù)的對(duì)象，明確了網(wǎng)絡(luò)直播和直播行為屬于廣播權(quán)管制領(lǐng)域，無(wú)需將虛擬主播的網(wǎng)絡(luò)直播畫(huà)面納入視聽(tīng)作品或類電作品的保護(hù)范圍。所以，根據(jù)《作權(quán)法》第18條第2款規(guī)定的例外情況，可以確定網(wǎng)絡(luò)直播畫(huà)面的作權(quán)屬于運(yùn)營(yíng)方。

在實(shí)踐中，對(duì)于音樂(lè)創(chuàng)作的作權(quán)歸屬有兩種觀點(diǎn)。第一，作品被視為職務(wù)作品，作權(quán)由“中間人”享有，但運(yùn)營(yíng)商有權(quán)優(yōu)先考慮其業(yè)務(wù)范圍。第二，基于虛擬主播行業(yè)的特定性和“中間人”的保密性，“中間人”一般無(wú)法公布自己的真實(shí)身份，重申音樂(lè)創(chuàng)作的作權(quán)屬于缺乏實(shí)際經(jīng)濟(jì)效益的“中間人”。所以，由運(yùn)營(yíng)商享有音樂(lè)創(chuàng)作的著作權(quán)，從而最大限度地發(fā)揮作權(quán)，有利于虛擬主播產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

3.“中間人”的權(quán)利保護(hù)

雖然虛擬主播的外在形象和相關(guān)內(nèi)容的作權(quán)屬于運(yùn)營(yíng)商，對(duì)行業(yè)發(fā)展更有幫助，但作為虛擬主播動(dòng)作形式和聲音的提供者，“中國(guó)人”在一定環(huán)境下進(jìn)行直播活動(dòng)可以看作是一種表演，在鄰接權(quán)中仍然享有表演者的權(quán)利。同時(shí)，“中國(guó)人”有權(quán)獲得相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)。

（二）

人格權(quán)問(wèn)題

毫無(wú)疑問(wèn)，虛擬主播享有作權(quán)，而虛擬形象是否為肖像存在爭(zhēng)議。根據(jù)民法，肖像應(yīng)具備以下特點(diǎn):(1)人格屬性，能夠展現(xiàn)特定自然人的外在形象；(2)可識(shí)別性，存在可識(shí)別的外在形象；(3)可以固定，脫離自然人的外表，固定在一定的物質(zhì)載體上。在實(shí)踐中，法院普遍認(rèn)為肖像是通過(guò)繪畫(huà)、影像、雕塑等多種藝術(shù)形式，在物質(zhì)載體上再現(xiàn)自然人的外貌的視覺(jué)形象。自然人類的外部形象只要固定在物質(zhì)載體上，就可以被視為肖像。

在實(shí)踐中，根據(jù)虛擬形象的外觀，虛擬主播大致可以分為兩類:第一類是真人虛擬形象的虛擬主播，追求虛擬形象無(wú)限接近“中間人”，目前廣泛應(yīng)用于主持人、新聞廣播等領(lǐng)域。二是二次元虛擬主播的2D或3D形象，主要是二次元漫畫(huà)、影視劇、卡通形象的虛擬IP創(chuàng)作和孵化，與“中間人”沒(méi)有直接關(guān)系。

真實(shí)人物虛擬形象的肖像權(quán)

首先，這種類型的虛擬主播選擇了超現(xiàn)實(shí)技術(shù)，其外觀與“中間人”高度一致，“中間人”負(fù)責(zé)配音、動(dòng)作和面部捕捉。由此產(chǎn)生的直播畫(huà)面最大限度地展現(xiàn)了“中間人”的個(gè)人外貌和人格屬性。

第二，一些學(xué)者認(rèn)為，由于CG繪畫(huà)所展示的虛擬圖像非?？鋸垼茈y形成肖像。但是作者認(rèn)為，CG技術(shù)可以把科幻和想象變成視覺(jué)現(xiàn)實(shí)，它具有物質(zhì)載體的特性，也可以反映CG形象的可識(shí)別性。同時(shí)，由于技術(shù)日新月異，民法并沒(méi)有盡可能地列出肖像的各種表現(xiàn)風(fēng)格，這一規(guī)定需要進(jìn)行擴(kuò)展解釋。具有類似繪畫(huà)和雕塑功能的技術(shù)應(yīng)認(rèn)同其具有物質(zhì)載體功能。包含目前廣泛使用的CG繪畫(huà)，以及逐漸成熟的3D打印和VR繪畫(huà)技術(shù)，都應(yīng)該納入其中。

最后，參考肖像的可識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，需要從主體和內(nèi)容等方面考慮。第一，從主體上看，虛擬主播通過(guò)多方運(yùn)營(yíng)推廣，其外在形象普遍知名度較高，但“中間人”通常居于背后，難以為大眾所知。因此，對(duì)“中之人”肖像權(quán)的保護(hù)應(yīng)以其自身的社會(huì)知名度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不能適用于公眾人物的可識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。其次，從內(nèi)容上看，虛擬形象捕捉到了“中間人”的面部、動(dòng)作和聲音。因此，可識(shí)別的內(nèi)容不應(yīng)局限于面部，而應(yīng)該識(shí)別“中間人”的整體形象。

綜上所述，真人的虛擬形象符合肖像的三個(gè)特征，應(yīng)該承認(rèn)這類虛擬主播有肖像權(quán)。

二次元虛擬主播的聲音權(quán)

由于這種類型的虛擬圖像在外觀上缺乏與“中間人”的相似性，甚至有些虛擬圖像使用動(dòng)物或卡通圖像。因此，“中間人”的肖像與二級(jí)圖像缺乏直接關(guān)聯(lián)，虛擬圖像不能認(rèn)定為肖像。然而，在直播過(guò)程中，“中間人”的聲音、表達(dá)形式和行為習(xí)慣已經(jīng)成為虛擬主播不可或缺的一部分，因此應(yīng)該保護(hù)他們的聲音權(quán)益。

在民法生效之前，許多學(xué)者已經(jīng)研究了聲音權(quán)益。一般認(rèn)為，聲音權(quán)是指自然人自由支配和保護(hù)自己聲音所體現(xiàn)的人格價(jià)值的權(quán)利。長(zhǎng)期以來(lái)，“是否承認(rèn)單獨(dú)的聲音權(quán)”一直是學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。王利明教授主張“肖像聲音權(quán)理論”，認(rèn)為自然人產(chǎn)生的聲音與肖像、名字等其他人格相同，包含一些人格利益，但只需通過(guò)肖像權(quán)內(nèi)涵的擴(kuò)大來(lái)保護(hù)聲音利益，無(wú)需將聲音確立為聲音權(quán)。楊立新教授主張“聲音權(quán)單獨(dú)說(shuō)”，認(rèn)為聲音權(quán)是自然人自由支配自己聲音利益的具體人格權(quán)，決定使用和處分自己的聲音。聲音權(quán)應(yīng)該是單獨(dú)的，可以得到民法的確認(rèn)和保護(hù)。

自民法生效以來(lái)，聲音權(quán)益得到了法律保障。然而，如何參考肖像權(quán)的邏輯規(guī)則來(lái)保護(hù)聲音權(quán)仍然是未知數(shù)。有學(xué)者認(rèn)為，聲音識(shí)別不夠，不能成為具體人格權(quán)的對(duì)象，因此提倡肖像權(quán)的保護(hù)規(guī)則不能完全適用，否則會(huì)給普通人的行為自由和表達(dá)帶來(lái)雙重限制。

筆者認(rèn)為，一方面，從自然科學(xué)的研究成果來(lái)看，聲紋與人的掌紋、指紋等身體特征相同，是唯一且穩(wěn)定的一生。另外，應(yīng)根據(jù)法律實(shí)踐的需要，從人格屬性和可識(shí)別性來(lái)確定聲音的可識(shí)別性。第一，辨別虛擬主播是否存在人物設(shè)定，即人物設(shè)定？是否按劇本表演？若均持否定態(tài)度，則可認(rèn)定其具有人格屬性。第二，可識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)可以從兩個(gè)方面來(lái)考慮。第一，聲音與虛擬形象有關(guān)，已經(jīng)成為虛擬形象不可或缺的一部分。第二，聲音應(yīng)該與“中間人”有關(guān)，即“中間人”不應(yīng)該在直播過(guò)程中使用變聲器等設(shè)施來(lái)改變?cè)瓉?lái)的聲音，否則沒(méi)有定向聯(lián)系就不應(yīng)該被視為聲音的可識(shí)別性。

綜上所述，雖然二次元虛擬主播的虛擬形象很難落入肖像權(quán)的保護(hù)路徑，但其配音在識(shí)別的前提下仍然享有聲音權(quán)益。“中國(guó)人”可以避免刻意模仿自己的聲音，在熟悉的特定地區(qū)和特定的社交圈保護(hù)自己的權(quán)益。

（三）

權(quán)利和人格權(quán)之間的沖突

虛擬化主播的外在形象是作權(quán)與肖像權(quán)共享的對(duì)象，但是兩者的權(quán)利主體可能會(huì)有所不同。

表格Ⅲ

因此，不同的主體在行使權(quán)利時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生矛盾。根據(jù)權(quán)利排名理論，從權(quán)利的價(jià)值評(píng)價(jià)來(lái)看，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為人格權(quán)應(yīng)該先于財(cái)產(chǎn)權(quán)。雖然在作權(quán)下有一定的人身屬性權(quán)利，如簽名權(quán)和出版權(quán)，但其本質(zhì)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，理論上，保護(hù)人格權(quán)應(yīng)該先于作權(quán)。

由于虛擬主播不僅具有個(gè)性利益，而且具有很大的商業(yè)價(jià)值。如果兩者發(fā)生沖突，應(yīng)充分平衡雙方的利益。為了防止未來(lái)發(fā)生爭(zhēng)議，圖像制作人、運(yùn)營(yíng)商和“中國(guó)人”可以通過(guò)合同提前約定作權(quán)和人格權(quán)的歸屬、使用方式和范圍。如果沒(méi)有約定，作為享有肖像權(quán)的權(quán)利主體，“中國(guó)人”可以根據(jù)作權(quán)法的規(guī)定合理使用虛擬形象，而以營(yíng)利為目的的使用必須經(jīng)過(guò)作權(quán)人的許可。關(guān)于盈利規(guī)則，可以參考海外經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)運(yùn)營(yíng)商與“中國(guó)人”發(fā)生糾紛，無(wú)法繼續(xù)合作時(shí)，雙方都停止使用虛擬形象，使其陷入“沉睡”。這一制度充分考慮了人格權(quán)的優(yōu)先事項(xiàng)。但考慮到虛擬形象承載的不僅僅是“中國(guó)人”的人格利益，還有各方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)該建立相應(yīng)的“喚起”機(jī)制。另一方面，在協(xié)商一致的情況下，允許多方重啟虛擬形象。另一方面，結(jié)合虛擬主播行業(yè)迭代更新快的特點(diǎn)，“中間人”可以在合理的睡眠年限后，向運(yùn)營(yíng)商支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，獲得使用虛擬形象盈利的權(quán)限。

（四）

商業(yè)化的虛擬主播權(quán)利

虛擬主播不僅具有虛擬的外在形象，還具有名稱、聲音、經(jīng)典動(dòng)作等其他可識(shí)別的特點(diǎn)，兩者都可以商業(yè)化，從而給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效益。隨著元宇宙時(shí)代的到來(lái)，虛擬形象的無(wú)形性和傳播途徑的多樣化，侵權(quán)更快、成本更低，在實(shí)踐中，保護(hù)虛擬主播權(quán)益的困境逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。因此，迫切需要法律來(lái)規(guī)范和定性虛擬主播的商業(yè)化行為，設(shè)立虛擬主播的商業(yè)化權(quán)，以保護(hù)虛擬主播的利益不能被當(dāng)前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)制度所覆蓋的商業(yè)價(jià)值。雖然商品化權(quán)可能與作權(quán)、人格權(quán)等民事權(quán)利有重復(fù)保護(hù)的問(wèn)題，但完全符合現(xiàn)行法律的價(jià)值取向，填補(bǔ)法律漏洞，賦予權(quán)利人更多的維權(quán)依據(jù)。

在上述特征中，最容易被侵犯的就是虛擬主播的名字，在實(shí)踐中也有相關(guān)案例，涉及商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域。依照商標(biāo)法第32條的規(guī)定，不予注冊(cè)。至于虛擬主播的名字，根據(jù)我國(guó)《作權(quán)法》中“思想表達(dá)二分法”和“原創(chuàng)性”的保護(hù)原則，單從名字的本質(zhì)來(lái)看，并不是一種原創(chuàng)的表達(dá)方式，而是只起到“編號(hào)”的作用，就像自然人的名字一樣。然而，虛擬主播不僅使用了這個(gè)名字，還賦予了它人物、社會(huì)關(guān)系、視聽(tīng)和音樂(lè)創(chuàng)作等元素，而多元素的組合使用會(huì)使它具有一定的可識(shí)別性和顯著性，從而確定這個(gè)名字是原創(chuàng)的。開(kāi)設(shè)獨(dú)立的虛擬主播商品化權(quán)，可以更好地填補(bǔ)規(guī)則漏洞。當(dāng)元宇宙概念正式轉(zhuǎn)變?yōu)樵钪嫔鷳B(tài)時(shí)，虛擬主播的相關(guān)權(quán)益可以得到及時(shí)有效的保護(hù)。

結(jié)語(yǔ)

隨著多年的快速發(fā)展，虛擬主播行業(yè)看似風(fēng)景秀麗，卻隱藏著許多風(fēng)險(xiǎn)和法律問(wèn)題。伴隨著元宇宙時(shí)代的到來(lái)，虛擬主播產(chǎn)業(yè)引起了不少關(guān)注，但同樣面臨著更大的挑戰(zhàn)。一方面，元宇宙涉及的領(lǐng)域非常復(fù)雜，缺乏明確的法律規(guī)定，如虛擬商品所有權(quán)保護(hù)、虛擬空間中的侵權(quán)行為、平臺(tái)內(nèi)交易行為的權(quán)益保護(hù)等。另一方面，元宇宙仍處于概念和起步階段，現(xiàn)階段無(wú)法建立完善的元宇宙生態(tài)系統(tǒng)。因此，虛擬主播行業(yè)應(yīng)努力解決現(xiàn)有法律問(wèn)題，積極探索業(yè)務(wù)發(fā)展模式，突破商業(yè)化瓶頸。因此，筆者從虛擬主播的商業(yè)模式和利益主體的角度出發(fā)，旨在研究虛擬主播涉及的作權(quán)、人格權(quán)、商業(yè)化權(quán)等內(nèi)容，以促進(jìn)虛擬主播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

原題：鐘浩謙｜虛擬主播商業(yè)模式在元宇宙概念下的法律問(wèn)題探究

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