“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）在第九條分兩款對“收受財(cái)物后退還或者上交問題”的定性處理作出規(guī)定。第一款規(guī)定“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”，可簡稱為“及時(shí)退還或上交”情形；第二款規(guī)定“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪”，可簡稱為“被動退還或上交”情形。在實(shí)踐中，國家工作人員接受請托人請托收受財(cái)物后，因認(rèn)為幫不上忙而在短時(shí)間內(nèi)主動將財(cái)物退還請托人，對于退還給請托人的財(cái)物是否應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額，容易產(chǎn)生不同認(rèn)識。下面結(jié)合一起案例進(jìn)行分析。

甲是A市中級人民法院副院長，乙是A市B公司（私企）實(shí)際控制人，甲與乙是大學(xué)同班同學(xué)，畢業(yè)后兩家關(guān)系較好。2020年7月，B公司因與A市C公司的合同糾紛被訴至A市中級人民法院。乙找到甲請其關(guān)照，甲了解到該案由自己分管的民二庭審理，便表示先了解情況，能幫就幫。乙當(dāng)場送甲10萬元，甲收下。2020年9月某日，甲下班回家，妻子丙告知乙來家里送了50萬元。甲覺得乙送太多，和丙商議后決定退還。次日，丙找乙退錢，乙只收回20萬元，稱剩余30萬元供甲、丙之子留學(xué)用，丙推辭不過收下并告知甲，甲予以默認(rèn)。后來甲向承辦案件的法官打招呼，要求裁判結(jié)果向B公司傾斜，但承辦法官表示不好辦，此案事實(shí)清楚、法律規(guī)定明確，B公司應(yīng)敗訴。甲下班將乙約到家中，稱案件有難度但會盡力，同時(shí)要求退還剩余30萬元，乙拿回了這30萬元。

本案中，甲兩次收到乙送的財(cái)物，第一次10萬元，第二次50萬元，第二次收到后有兩次“退還”行為，分別是20萬元、30萬元。對于第一次的10萬元計(jì)入甲的受賄數(shù)額沒有爭議，但對于第二次的50萬元是全部、部分還是不計(jì)入受賄數(shù)額，存在不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲從知道丙代收50萬元后就要求退還，表明無受賄故意，且主動退還不屬于《意見》規(guī)定的“為掩飾犯罪而退還”情形，案發(fā)前主動退還不應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，50萬元中20萬元屬于“及時(shí)退還”，不計(jì)入受賄數(shù)額；另外30萬元是受賄既遂后對贓款的處置，仍應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

首先，要準(zhǔn)確理解《意見》第九條第一款規(guī)定。在受賄罪構(gòu)成要件中，收受財(cái)物是必備條件，意味著主觀上有收受故意，客觀上有收受行為。“及時(shí)退還或上交”不認(rèn)定為受賄，是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T主觀上無受賄故意，客觀上有及時(shí)退還或上交行為，不存在受賄犯罪故意，不構(gòu)成犯罪。實(shí)踐中常見情形如：請托人將大額財(cái)物放于看似小額禮品盒中，國家工作人員誤以為是小額禮品收下，打開發(fā)現(xiàn)數(shù)額大后立即退還或上交；請托人送大額現(xiàn)金到國家工作人員家中，家人不知情收下，國家工作人員回家知道后立即退還或上交。這些都表明國家工作人員無受賄故意，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成受賄?！缎淌聦徟袇⒖肌返?151號案例沈海平受賄案裁判理由指出，“《意見》第九條第一款所規(guī)定的情形僅限于國家工作人員沒有受賄故意的情形”，對于是否“及時(shí)”，只能從行為人是否具有受賄故意判斷，無具體明確期限。

實(shí)踐中，判斷國家工作人員是否有受賄故意，不能僅依據(jù)其個(gè)人供述，要結(jié)合收受和退還財(cái)物的客觀行為綜合分析。本案中，甲得知乙送50萬元后立即決定退還，此時(shí)對該50萬元無受賄故意。丙退還時(shí)乙只收回20萬元，另外30萬元丙收下告知甲，甲默許，此時(shí)甲主觀發(fā)生變化，由拒賄50萬元變?yōu)榫苜V20萬元。所以，甲對于退還的20萬元，自始至終無受賄故意，得知情況后安排丙退還，應(yīng)認(rèn)定屬于《意見》規(guī)定的“及時(shí)退還”，不認(rèn)定為受賄。

其次，要準(zhǔn)確把握《意見》第九條第一款和第二款的關(guān)系。實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，第二款規(guī)定了“不影響認(rèn)定受賄罪”的特定情形，即“因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的”，除“被動退還”情形外的主動退還或上交行為影響受賄罪認(rèn)定。因此，本案中，甲得知請托事項(xiàng)不好辦后主動退還剩余30萬元，并非“被動退還”，所以不應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。筆者認(rèn)為，辨別此觀點(diǎn)需厘清兩款關(guān)系。《刑事審判參考》第1151號案例沈海平受賄案裁判理由明確，“《意見》第九條第一款只是說明客觀收受財(cái)物但主觀無受賄故意不構(gòu)成犯罪。《意見》第九條第二款是對常見有受賄故意應(yīng)論處的列舉，只要行為人客觀上利用職務(wù)便利收受財(cái)物，主觀上有受賄故意，即使不符合第二款規(guī)定，也要根據(jù)刑法第三百八十五條認(rèn)定為受賄既遂”。

實(shí)踐中，除《意見》規(guī)定的“及時(shí)退還或上交”和“被動退還或上交”情形外，更多是行為人接受財(cái)物時(shí)有受賄故意，后因主客觀因素變化，在案發(fā)前“主動退還”的情形。本案中，甲將剩余30萬元退還就屬此類，甲得知乙堅(jiān)持送30萬元時(shí)默許丙收下，此時(shí)有收受該30萬元的受賄故意和行為，且謀利要件存在，已構(gòu)成受賄既遂。甲后來因無法完成請托事項(xiàng)退還30萬元的行為，可評價(jià)為受賄既遂后的退贓行為，可作為量刑情節(jié)考慮，但不影響受賄既遂的認(rèn)定。

編輯：劉嘉婧

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原標(biāo)題：《研討 | 收受請托人財(cái)物后又退還如何定性處理》

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